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Nueva ley «Crea y crece»: creación de empresas con 1 euro

Esta ley pensada para facilitar la creación de empresas, reducir los obstáculos legales, atajar la morosidad empresarial e impulsar el crecimiento y expansión del parque empresarial español, especialmente de las PYMES.

Se ha dado luz verde a las enmiendas presentadas al artículo 5 y a las disposiciones adicionales octava y décima. También se han aprobado el resto de las enmiendas incorporadas por el Senado salvo las presentadas al artículo 6, al artículo 10, al 15 y a la disposición transitoria quinta.

«La medida estrella y la más llamativa es la posibilidad de crear una Sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital social de un euro e introduce disposiciones para facilitar e impulsar su constitución de forma mas ejecutiva a través de medios telemáticos, en el Centro de Información y Red de Creación de Empresas».

Más novedades

Otra de las novedades introducidas, esta vez por enmienda, es la relativa al artículo 8 de la Ley que hace referencia a la eficacia de la limitación de responsabilidad de la vivienda habitual del deudor siempre y cuando «su valor no supere los 300.000 euros». Es una novedad que permite a que los deudores con viviendas habituales de menos de 300.000 euros de valor, éstas no respondan del pago de la deuda en un eventual procedimiento de ejecución, siendo necesario además que “el deudor hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable

Asimismo, se permite la constitución de Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado bajo la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada, como ya ocurre con todos los tipos de Empresas de Servicios de Inversión. Con ello, en última instancia se reducen las limitaciones a la constitución de sociedades gestoras, ya que la constitución bajo la forma de SRL tiene unos requisitos para su constitución y funcionamiento menores a los de las sociedades anónimas.

Se establece la obligación para las sociedades mercantiles de mencionar de forma expresa en la memoria de sus cuentas anuales su período medio de pago a proveedores. Obligación que para sociedades cotizadas se traslada a que publiquen en su página web su periodo medio de pago a proveedores, el volumen monetario y número de facturas pagadas en un periodo inferior al máximo establecido en la normativa de morosidad y el porcentaje que supone sobre el número total de facturas y sobre el total de los pagos a sus proveedores.

Se introduce una modificación de la Ley de medidas de liberalización del comercio, para fomentar la creación de empresas, mediante la ampliación del catálogo de actividades económicas exentas de licencia.

Por lo que respecta a las medidas para luchar contra la morosidad, se extiende la obligación de expedir y remitir factura electrónica en todas las relaciones comerciales a empresas y autónomos, lo que supone una mayor trazabilidad y una mejora en el control de pagos. Es una medida que puede reducir los costes de gestión, avanzando en la digitalización de la operativa de las empresas. Además, se regulará que las empresas que no cumplan los plazos de pago establecidos en la Ley de Morosidad (Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) no podrán acceder a una subvención pública o ser entidad colaboradora en su gestión.

Y en lo que respecta a las medidas que afectan a la financiación de las empresas, la norma incorpora medidas para mejorar los instrumentos de financiación del crecimiento empresarial alternativos a la financiación bancaria, como el crowdfunding o financiación participativa (microfinanciacion), la inversión colectiva y el capital riesgo.

En el Área de litigación y creación de empresas de Sammos legal, conscientes de su relevancia, estaremos atentos a cualquier novedad que se produzca en relación a la entrada en vigor de la citada ley, ofreciendo a nuestros clientes y amigos asesoramiento especializado sobre su aplicación y las obligaciones que van a tener que asumir a partir de ahora.

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Sobre el autor:

Luis López

Área de litigación y empresa

Sammos Legal Abogados

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Los accidentes de bicicleta tendrán juicio penal

Entra en vigor la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/2022, de 13 de septiembre, de modificación del Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor con el objetivo de reforzar la protección de las víctimas de los accidentes de circulación, en especial a los usuarios de bicicleta a raíz de las ultimas noticias de muertes, para evitar que se archiven imprudencias menos graves cuando se produzcan lesiones o muerte, tras la comisión de una infracción catalogada como «grave» en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, y que, por rutina, los tribunales consideran «leves» y por tanto no generadoras de responsabilidad penal, en uso de la facultad que les da la norma con esta redacción, «apreciada la gravedad de ésta por el juez o el tribunal (referida a la imprudencia menos grave)».

Se introduce así una modificación en el texto legal que, si bien no parece restarle al juez las facultades de apreciar si se cometió una imprudencia, si se cometió o no una infracción administrativa grave de normas de tráfico, o la de establecer el nexo causal entre el acto imprudente y el resultado de muerte o de lesiones relevantes, lo cierto es que, si el juez o tribunal determinan que hubo una imprudencia conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor, concurriendo una infracción grave de las normas de circulación y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca como leve.

De este modo, lo más importante de la reforma es que se considere objetivamente delito si el causante comete una infracción calificada como grave por el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y se produce una muerte o lesiones graves.

Además, se reduce la pena de multa a uno o dos meses en caso de provocarse por imprudencia menos grave, lesiones que necesitan tratamiento médico o quirúrgico que no son invalidantes, pero sí relevantes.  Con esa reducción de la pena, la consecuencia es que no sea preceptivo estar asistido de abogado y procurador y que el proceso se juzgue por un juez de instrucción, pero sin menoscabo de todas las garantías para la víctima del accidente.

En los delitos de imprudencia menos grave, se elimina que sea facultativa la sanción de pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y se dispone que sea preceptiva, como en todos los delitos contra la seguridad vial.

Finalmente se plantean otras dos medidas: 

    • Se modifican del texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, con el objetivo de establecer la obligatoriedad para la autoridad administrativa de poner en conocimiento de la autoridad judicial los hechos derivados de infracciones de tráfico con resultado de lesión o muerte, acompañando tal comunicación con el oportuno atestado, 
    • En los casos en que se produce un resultado de muerte, estamos ante el delito tipificado en el apartado 2 del artículo 142 del Código Penal como un delito público, cuando la producción de la muerte por imprudencia menos grave se produzca utilizando vehículo a motor o ciclomotor. Se elimina en tales casos la exigencia de denuncia de la víctima, de modo que la autoridad judicial puede investigar los hechos directamente.

En Sammos legal Abogados llevamos mas de 20 años asistiendo a víctimas de accidentes de bicicleta para que reclamen por los daños y perjuicios sufridos tanto en vía penal como en vía civil. Consúltanos si has sufrido un accidente

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Sobre el autor:

Luis López

Área de Responsabiliad Civil y accidentes

Sammos Legal Abogados

 

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Canal de Denuncias – Ley de Protección a Denunciantes (Whistleblowing)

Se ha aprobado el proyecto de ley que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones que vulneren el ordenamiento europeo y nacional, con el objeto de transponer la Directiva ‘Whistleblowing’ del Parlamento UE 2019/1937 donde se obliga a las empresas de más de 50 trabajadores y la recomendación para las demás, a contar con un canal de denuncias de irregularidades que proteja a los denunciantes de cualquier represalia.

Por ejemplo, las empresas deben preguntarse:

    • ¿Se ha adaptado tu negocio a la nueva regulación?
    • ¿Tú empresa cuenta con un canal de denuncias de irregularidades que garantice los derechos de los informantes?
    • ¿Se han adoptado medidas para que puedan informarse con garantías las infracciones legales que puedan cometerse en tu actividad empresarial?

La obligación de las empresas  ya está aquí. Además se regula la prohibición de cualquier represalia contra ellas y se establecen sanciones de hasta 1 millón de euros para quienes represalien a los «chivatos», perdón, personas informantes.

Bromas de mal gusto aparte estas sanciones se prevén para las acciones u omisiones que limiten los derechos y garantías introducidos en la ley, especialmente las orientadas a obstaculizar, impedir, frustrar o ralentizar las informaciones.

Sanciones por incumplimiento

Además, se contempla un régimen sancionador específico para la comunicación o revelación pública de información de infracciones del ordenamiento jurídico a sabiendas de su falsedad.

En general, el procedimiento sancionador contempla multas que oscilan entre los 1.001 y los 300.000 euros, en el caso de personas físicas; y los 10.001 y el millón de euros, en el caso de las personas jurídicas.

El Proyecto de Ley establece, entre otras medidas, un régimen jurídico que garantiza la protección efectiva de aquellas personas que, tanto en el seno de organizaciones públicas como privadas, comuniquen información relativa a infracciones del Derecho de la Unión y del Derecho nacional susceptibles de atentar contra el interés general, tales como prácticas corruptas, el incumplimiento de deberes, o la comisión de delitos o infracciones administrativas.

Con esta norma, cualquier ciudadano y cualquier funcionario público podrá poner en conocimiento las operaciones, subvenciones y adjudicaciones sospechosas, en el ámbito de la contratación o del resto del ordenamiento, y se le deberá de conferir una protección real y efectiva ante cualquier represalia al informante y a su entorno.

Objetivo del canal de denuncias

Se busca garantizar también el respeto a la legislación específica en la materia y para distintos sectores clave como son el financiero, de seguros, de auditoría, de competencia o de mercados de valores.

Otras medidas que contiene la nueva norma en proyecto, es la obligación de contar con un sistema interno de información a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan siempre que gestionen fondos públicos, con independencia de su número de empleados.

Del mismo modo, se permite comunicar las informaciones realizadas de manera anónima, al igual que en otros modelos de protección del informante ya implantados.

En relación con los plazos para la realización de las investigaciones y para dar respuesta al informante, el proyecto contempla que no será superior a tres meses, siguiendo la línea marcada por la norma europea, con posibilidad de prórroga si la especial complejidad de la investigación lo aconseja.

En Sammos Legal Abogados contamos con asesoramiento especializado en la materia para tu empresa u organización y ponemos a tu disposición el canal de denuncias que garantiza que vas a cumplir con la Ley. No te quedes atrás. Infórmate

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Sobre el autor:

saray alvarez

Saray Alvarez

Área de Igualdad y Responsabilidad Social Corporativa

Sammos Legal Abogados

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¿Una empresa puede solicitar los antecedentes penales de un trabajador?

Los antecedentes penales, como datos personales que son, forman parte del derecho fundamental a la intimidad personal recogido en el art. 18.1 y .4 de la Constitución, así como en el art. 8 del Carta Europea de Derechos Humanos.

Abordamos hoy un tema sobre el que con cierta periodicidad nos consultan los departamentos de Recursos Humanos de las empresas.

 

Si quiere que le asesoremos con este o cualquier asunto de otra índole, por favor, póngase en contacto con nosotros a través del siguiente botón:

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La posibilidad de solicitar a los trabajadores que entreguen a la compañía un certificado de antecedentes penales personales o información relativa a su historial criminal.

Una materia, además, que en los últimos años en ciertos sectores ha generado gran sensibilidad entre la opinión pública por los numerosos escándalos sexuales que han salido a la luz en ciertos entornos, (escuelas y ámbito educativo, ONG’s y entidades de voluntariado, gimnasios, centros de actividades lúdicas a menores, actividades infantiles, deportistas, empleados del hogar en contacto con niños…etc.)

Esta posibilidad hoy está condicionada por la legislación vigente en materia de Protección de Datos y la jurisprudencia que al respecto se ha ido pronunciando sobre qué datos pueden obtener las compañías sobre sus empleados y el trato de estos.

Ya con anterioridad, el Tribunal Supremo en Sentencias de 2015 y 2019 (concretamente de 10/4/2019 y de 21/9/2015), había abordado la licitud de recoger determinados datos del trabajador, tales como el correo electrónico o móvil personal, el uso de su imagen y también sus antecedentes penales.

Recientemente abordaba el Tribunal Supremo de nuevo la materia en su sentencia 435/2022, de 12 de mayo que junto con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional núm. 14/2020, de 10 de febrero, han venido a limitar definitivamente esta posibilidad al establecer, que:

I.- Los antecedentes penales son datos de carácter personal, como se deduce de la definición que de los mismos se efectúa en el art. 4 apartado 1) del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y el mero hecho de solicitar cualquier referencia a los mismos supone un acto de tratamiento que debe ajustarse a las exigencias legales que regulan dicha materia.

En este mismo sentido se pronuncia la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Todo ello porque son datos protegidos por el derecho fundamental a la intimidad personal que emana tanto del art. 18.1 y 4 de la Constitución (STC 292/2000), como del art. 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos.

II.- Cuando el tratamiento de datos se produce en el marco de un contrato de trabajo, de conformidad con el art. 6.1 b) del Reglamento, su licitud está supeditada a que el mismo sea necesario para la ejecución de este.

Tanto el art. 10 de la norma europea como el correlativo de la norma interna consideran este tipo de datos especialmente sensibles y por ello supeditan su tratamiento a una disciplina específica.

Concretamente el art. 10 del Reglamento dispone que:

“El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas sobre la base del artículo 6, apartado 1, sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas.”

Por su parte el art. 10 de la norma nacional, desarrollando la norma europea señala que:

“El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, solo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal.

El registro completo de los datos referidos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento (UE) 2016/679, podrá realizarse conforme con lo establecido en la regulación del Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Fuera de los supuestos señalados en los apartados anteriores, los tratamientos de datos referidos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas solo serán posibles cuando sean llevados a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones.”

En conclusión, la práctica empresarial de recabar esta información sólo será lícita si cumple con un doble requisito:

  1. que sea necesaria para la ejecución del contrato de trabajo;
  2. que exista una habilitación legal que faculte a la empresa para recabar tal información.

El tratamiento de los antecedentes penales para fines distintos a la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales sólo se puede realizar cuando esté amparado por una ley.

Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de las personas trabajadoras que presten servicios con menores. La Ley 26/2015, prevé la obligación de que toda persona que opte por un trabajo en el que exista contacto habitual con menores, acredite mediante certificado negativo específico al efecto, expedido por el Registro de Delincuentes Sexuales, no haber sido condenado por sentencia firme por delitos sexuales.

Llevar a cabo este tipo de práctica recabando la información ya sea en entrevistas o mediante aportación de documentación, vulnera no solo el derecho a la intimidad personal, sino que además podría ser constitutivo de práctica discriminatoria que atenta contra el principio de igualdad además de vulneración el ya mencionado derecho a la intimidad personal, contraviniendo la legislación vigente.

Ilicitud que podría derivar además para la empresa solicitante en la apertura de expedientes sancionadores y la imposición de las correspondientes sanciones por parte de la Agencia de Protección de Datos y de la Inspección de Trabajo.

Sobre el autor:

 

 

 

 

 

 

Avelina Barja Rodriguez

Abogado Laboral

SAMMOS LEGAL ABOGADOS

 

 

 

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Nuevos derechos laborales para las víctimas de violencia sexual

Hoy se ha publicado la ley orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, la conocida públicamente como “Ley del Sí es sí”, o técnicamente la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual que recoge nuevos derechos laborales para las víctimas de violencia sexual.

Esta ley no exenta de polémica, porque según autorizados juristas diluye el derecho fundamental a la presunción de inocencia, estaremos atentos a lo que dictamina el Tribunal Constitución cuando llegue el momento.

No obstante, la Ley Orgánica ya está aquí y debemos comentarla brevemente desde el punto de vista laboral puesto que contiene un par de disposiciones sobre la materia. entra en vigor a los 30 días de su publicación (el 7 de octubre), aunque se fijan distintos plazos para aplicar algunas medidas previstas en la Ley, en materia laboral debemos acogernos al plazo general de los 30 días.

En SAMMOS LEGAL Abogados contamos además con un área especifica de igualdad, en la que venimos desarrollando programas específicos en materia de igualdad para empresas y administraciones públicas, promoviendo su implantación de acuerdo con las exigencias legales.

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En su artículo 38 se recogen los Derechos laborales y de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han sufrido violencia sexual según la ley.

  1. Las trabajadoras víctimas de violencia sexual tendrán derecho, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la adaptación de su puesto de trabajo y a los apoyos que precisen por razón de su discapacidad para su reincorporación, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo. El período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, mediante la correspondiente demanda, la tutela judicial efectiva podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses.
  2. Las víctimas de violencias sexuales tendrán derecho a la protección por desempleo en los términos previstos en el texto refundido de la Ley de Seguridad Social, y en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
  3. Las empresas que formalicen contratos de interinidad, siempre que el contrato se celebre con una persona desempleada, para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia sexual que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo tendrán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo. Cuando se produzca la reincorporación, esta se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo, garantizándose los ajustes razonables que se puedan precisar por razón de discapacidad.
  4. Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia sexual se considerarán justificadas y serán remuneradas cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.
  5. A las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencias sexuales que cesen en su actividad para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral se les considerará en situación de cese temporal de la actividad, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y se les suspenderá la obligación de cotización durante un período de seis meses que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Asimismo, su situación será considerada como asimilada al alta.

A estos efectos, se tomará una base de cotización equivalente al promedio de las bases cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar.

En el artículo 39 se prevé un programa específico de empleo específico para las víctimas de violencia sexual inscritas como demandantes de empleo, que incluirá medidas para favorecer el inicio de una nueva actividad por cuenta propia (emprendedoras o trabajadoras autónomas). Las trabajadoras desempleadas que hayan sufrido violencias sexuales, así como las trabajadoras autónomas que hubiesen cesado su actividad por ser víctimas de violencia sexual, tendrán derecho, en el momento de demandar un empleo, a participar en las ayudas de contenido económico a que se refiere el artículo 41, así como a participar en programas específicos de inserción laboral.

Y por último en el artículo 40, se regulan los derechos de las funcionarias públicas. Tendrán derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica de centro de trabajo y a la excedencia en los términos que se determinen en su legislación específica. También en este caso las ausencias totales o parciales al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia sexual se considerarán justificadas y serán remuneradas cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o los servicios de salud, según proceda. En el apartado tercero se establece que la acreditación de las circunstancias que dan lugar al reconocimiento de los derechos de movilidad geográfica de centro de trabajo, excedencia y reducción o reordenación del tiempo de trabajo se realizará en los términos establecidos en el artículo 37. Es decir que podrán acreditarse mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados en igualdad y contra la violencia de género, de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencias sexuales de la Administración Pública competente, o de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en los casos objeto de actuación inspectora; por sentencia recaída en el orden jurisdiccional social; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos. En el caso de víctimas menores de edad, y a los mismos efectos, la acreditación podrá realizarse, además, por documentos sanitarios oficiales de comunicación a la Fiscalía o al órgano judicial

 

Sobre el autor:

Avelina Barja

Abogada Socia Área Laboral

Sammos Legal Abogados

 

 

 

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¿Es legal obligar a los trabajadores a un reconocimiento facial?

Vamos a centrarnos en el caso de una administración publica que decidió implementar un sistema de reconocimiento facial, para el registro diario de jornada laboral según lo dispuesto en el art. 34.9ET, con la finalidad de tratar los datos de sus 38 empleados.

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Anteriormente la entidad administrativa tenía implantado el sistema del registro de la jornada diaria mediante huella dactilar. Lo hizo informando a sus empleados que las tarjetas utilizadas anteriormente, eran susceptibles de traspasarse fraudulentamente para fichar entre empleados en nombre de otros para la misma función.

A la hora de acometer este cambio al reconocimiento facial, la entidad empleadora lo justificó, entre otras razones, para evitar la propagación del COVID mediante el contacto con el lector de huella.

Este sistema de reconocimiento facial consistía en un dispositivo colocado en uno de los accesos a la entidad pública, frente al que las personas trabajadoras presentan su cara y a través del RF, se registra su hora de entrada, con la hora y el nombre y apellidos de cada trabajador.

El sistema del software funciona extrayendo imágenes bidimensionales del rostro para identificar a la persona que realiza el acceso, pero no conserva imágenes o fotografías del rostro del trabajador.

Previamente la entidad empleadora tomo una fotografía de la cara de cada empleado con su autorización. El software transforma esta fotografía en una plantilla, con las características de los parámetros capturados, y la guarda en el sistema, vinculada con el nombre y apellidos del empleado.

La AEPD echa en falta la evaluación de impacto del tratamiento de datos biométricos de reconocimiento facial para el registro de la jornada diaria laboral de sus empleados, y la entidad empleadora alega que no trata datos biométricos de carácter especial, porque los datos que maneja no están identificando de manera unívoca a la persona de la que se extraen.

Para considerarse datos biométricos en el sentido del RGPD, el tratamiento de datos sin procesar, como las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física deben hacerse con una evaluación de impacto del tratamiento de datos biométricos de reconocimiento facial.

Así, los datos biométricos presentan la particularidad de ser producidos por el propio cuerpo y lo caracterizan definitivamente, son datos no sobre esa persona, sino que los datos refieren a la misma persona, en principio no modificables por voluntad del individuo, ni la persona puede ser liberada de ellos, no se pueden cambiar en caso de compromiso-pérdida o intrusión en el sistema.

Además, debido a que los datos biométricos son propios de una persona y perpetuos, el usuario utiliza los mismos datos en diferentes sistemas.

Por principio, su tratamiento está prohibido y solo pueden tratarse con carácter excepcional, en determinados supuestos que se contemplan en el RGPD, que prevé unos estrictos requisitos para posibilitar finalmente la puesta en funcionamiento de tales sistemas, debido a la afectación a los derechos y libertades fundamentales.

Así, los responsables del tratamiento deben garantizar que la evaluación de la necesidad y la proporcionalidad considere una evaluación exhaustiva de las opciones menos intrusivas disponibles. Por consiguiente, se ha de documentar la viabilidad de otras opciones disponibles que no requieran el uso de datos especiales, comparar todas las opciones y documentar las conclusiones.

Todo ello, considerando el contexto del marco en el que se traza el tratamiento, el cumplimiento de las obligaciones a través del registro de jornada. La necesidad implica que se requiere una evaluación combinada, basada en hechos, sobre la eficacia de la medida para el objetivo perseguido y sobre si resulta menos intrusiva en comparación con otras opciones para lograr el mismo objetivo.

El tratamiento de reconocimiento facial presenta altos riesgos para los derechos y libertades fundamentales y antes de implantar un proyecto de tratamiento de datos, siempre y cuando sea probable que el mismo suponga un riesgo significativo para los derechos y libertades de las personas, como es este caso, es preciso auditar su funcionamiento, no de forma aislada sino en el marco del tratamiento concreto en que se va a emplear.

La evaluación de impacto en la protección de datos personales, EIPD, es la herramienta que en el RGPD se ocupa de la garantía de cumplimiento de esta vertiente del tratamiento.

La utilización de datos biométricos y, en particular, el RF entraña mayores riesgos para los derechos de los interesados. Es fundamental que el recurso a esas tecnologías se haga respetando debidamente los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y minimización de los datos establecidos en el RGPD.

Si bien el uso de estas tecnologías puede percibirse como particularmente eficaz, los responsables deben, en primer lugar, evaluar el impacto en los derechos y libertades fundamentales y considerar medios menos intrusivos para lograr su objetivo legítimo del tratamiento.

El art. 35 RGPD cuya infracción se imputa a la reclamada, establece la obligación de disponer de una Evaluación de Impacto en la Protección de los Datos Personales (EIPD).

Y en el presente caso, la reclamada no contempla diversos y variados elementos y escenarios que se han señalado en este apartado en su valoración de riesgos, y ha manifestado que no trata datos de carácter especial.

Sin embargo, a juicio de la AEPD, los datos sí que son de dicho tipo, por cuando identifican ineludiblemente al empleado, ya que tiene su plantilla guardada y cuando presente la muestra, la comprueba de entre todas las existentes, identificando plenamente a su titular a través de las muestras que se guardan en el dispositivo.

Por tanto, los hechos expuestos incumplen lo establecido en el art. 35 RGPD, con ausencia de cualquier tipo de análisis documentado del impacto vinculado al tratamiento de reconocimiento facial del que deriven la adopción de medidas y garantías específicas

También rechaza la AEPD que este sistema de reconocimiento facial fuese necesario debido a la pandemia, pues el desempeño de servicios esenciales no implica el uso del sistema de reconocimiento facial que partiendo de su prohibición precisa de un análisis de su impacto y las garantías de los derechos de sus titulares. Y de lo actuado se desprende que sí existe culpabilidad por parte de la reclamada, por cuanto podría haber actuado de forma distinta a la que lo hizo, sin la exigencia de una diligencia exagerada.

Sobre el autor:

Avelina Barja

Abogada Socia Área Laboral

Sammos Legal Abogados

 

 

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Todos los compradores pueden reclamar la baja calidad de los materiales sobre plano

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª; de 22 de junio de 2022 establece que los segundos adquirentes gozan de legitimación para reclamar a la promotora por incumplimiento contractual ante el incumplimiento de la memoria de calidades en una compraventa de vivienda sobre plano sustituyendo elementos de baja calidad de los materiales en lugar de los publicitados.

La demanda por baja calidad de los materiales

La parte demandante, en su demanda, reclamaba la condena de los promotores al pago de una indemnización por el coste que supone el cambio de todas las puertas de paso interior y los frentes de armario en madera noble barnizada u otras de igual calidad. 

Fundamentaba su pretensión en los precontratos y contratos de compraventa respecto a adosados y viviendas en construcción, en los que se afirmaba que los materiales y calidades serían los indicados en la memoria de calidades, reservándose la vendedora promotora el derecho a sustituirlos por no existir en el mercado o por razones técnico-constructivas manteniendo siempre el nivel de calidad ofrecido; también se basaba en la memoria de calidades, que recogía en el capítulo de carpintería interior que la puerta de acceso a la vivienda sería blindada terminada en madera noble barnizada y las puertas de paso y frentes de armario en madera noble barnizada y los armarios empotrados con puertas con terminación igual a las de paso.

Igualmente, se indicaba que en los libros de ocupación entregados se reconocía que las puertas interiores son macizas de tablero aglomerado de 35 mm de espesor, chapadas las dos caras lisas y canteadas y barnizadas en color y los armarios con puertas chapadas de la misma madera que las puertas interiores. 

Es decir, el litigio versa sobre la diferencia de calidades en los materiales de las puertas de las viviendas y de los frentes de armarios. Las calidades no se correspondían con la Memoria entregada a los compradores y que fue objeto de oferta publicitaria (hecho probado).

En SAMMOS LEGAL contamos con una dilatada experiencia en este tipo de asuntos, por lo que animamos a clientes y amigos a que nos contacten si se encuentran ante un caso similar.

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Pues bien, tras suscribirse las escrituras públicas de compraventa y tomar posesión de las viviendas, los demandantes apreciaron que las puertas no se correspondían con las referidas calidades, y que las mismas eran peores tanto estéticamente como por condiciones de durabilidad, aislamiento acústico y resistencia al agua, además de más baratas. La parte demandada alegó falta de legitimación de los actores de segunda mano para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, al no existir con aquellos vínculo de dicha naturaleza.

Según la jurisprudencia invocada en el recurso de casación y mantenida en esta sentencia, se permite a los segundos adquirentes reclamar por el incumplimiento de las calidades comprometidas frente al promotor con quien no suscribieron la compraventa directamente (STS 597/1997, de 30 de junio, y 269/2011, de 11 de abril).

En primera instancia se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por los demandantes que compraron directamente de la promotora.

Por el contrario, se desestimó la demanda, por falta de legitimación, de los demandantes que habían adquirido por compraventa con anteriores propietarios.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se desestima el recurso de apelación interpuesto por los segundos compradores al entender:

  1. Que los defectos en las puertas no afectan a la esencia e integridad del inmueble, sino a su mejora.
  2. Que no se les había hecho cesión expresa de las acciones.

Sentencia del Tribunal Supremo

Y el Supremo declaró en sentencia 597/1997, de 30 de junio:

«El tercero y último de los motivos a considerar, entiende infringido el artículo 1.257 del Código civil en relación con el 1.907 del Código civil. Mas del hecho de haberse producido la adquisición de la propiedad, por medio de propietarios intermedios que no son directamente el causante, no se infiere que los nuevos adquirentes pierdan legitimación para reclamar. Los Sres. Elvira y Basilio , al adquirir las viviendas de los anteriores propietarios, se subrogan en todas las acciones que garantizan su dominio y defienden los derechos inherentes a la propiedad, ya que, tal y como ha venido estableciendo la jurisprudencia, pasan al segundo comprador las acciones que asisten a los directos adquirentes del inmueble contra la promotora. «No es tercero civil, a quien alcance la doctrina de la eficacia relativa del contrato del artículo 1.257 del Código civil, el causante de uno de los contratantes a título singular por acto intervivos ( Sentencias de 5 de octubre de 1975, 3 de octubre de 1979 y 20 de febrero de 1981) y, por tanto, el comprador de una vivienda que la adquiere de quien fue comprador de ella al promotor, está activamente legitimado para reclamar de éste lo debido según el primer contrato de compraventa, como es que se instale el ascensor de acceso a las plazas de garaje». ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1981). Es reiterada la jurisprudencia que, por tanto, se manifiesta en el sentido de que «los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepción de los personalísimos, a los causahabientes a título particular que penetran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante», así entre otros, sentencias de 12 de noviembre de 1960, 27 de junio de 1961, 9 de febrero y 5 de octubre de 1965, 25 de abril de 1975 y 3 de octubre de 1979. «Por virtud de la regla «nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet», el causahabiente a título particular está ligado por los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ésta, siempre que influyan en el contenido del derecho transmitido» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1977). En igual sentido y entre otras, la sentencia de 5 de mayo de 1961, declaró que «el comprador o adquirente recibe todas las acciones transmisibles que garantizan su dominio y defienden los derechos inherentes a la propiedad, resultando, por tanto, evidente, que está revestido de la acción que le concede el artículo 1.101 del Código civil con carácter general, sin distinguir si la finca ha cambiado o no de propietario». En conclusión perece el motivo».

Igualmente en sentencia 269/2011, de 11 de abril:

«A) El artículo 1257 del Código civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999, 9 de septiembre de 1996). Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.

«B) No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala que aplican la teoría de la relatividad de los contratos se refieren a obligacionespropter rem [por razón de la cosa] constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa; así en las obligaciones asumidas por el promotor o vendedor de viviendas frente a segundos o sucesivos adquirentes por defectos constructivos, al ser doctrina jurisprudencial que dicho precepto no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas ( SSTS 5 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1997 y 29 de diciembre de 1998)».

Conclusiones jurídicas

De esta doctrina jurisprudencial se deduce con claridad en interpretación del art. 1257 del Código Civil, que los recurrentes (como segundos adquirentes de la viviendas) están legitimados para reclamar en este procedimiento, en defensa de sus derechos, adquiridos derivativamente en base a la compraventa de los anteriores titulares, que nunca renunciaron a sus derechos.

Es más, la propia parte recurrida reconoce en su oposición al recurso (folio 5) la legitimación de los segundos adquirentes, pero la limita a los derechos inherentes a la propiedad, entendiendo que en el presente caso solo se reclama por una condición accesoria, a saber, una mejora de la calidad de parte de las puertas de la vivienda, por lo que entiende que en este supuesto no sería aplicable el principio de relatividad de los contratos.

Esta Sala debe declarar que la acción ejercitada tendente a reclamar por la diferencia de calidades en puertas y frentes de armario tiene trascendencia sustancial en aras a preservar la integridad del bien, en cuanto las vendedoras incumplieron manifiestamente el compromiso adquirido en virtud de la Memoria de Calidades, documento que integra con carácter esencial la compraventa, de tal manera que los arts. 3 y 4 del RD 515/1988, de 21 de abril, exigen que se respete lo ofertado publicitariamente y que tenga a disposición de los compradores la referencia a los materiales empleados.

En igual sentido la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Protección de Consumidores, sustituida por el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

No se trata de un pacto contractual secundario, sino una referencia normativamente obligada que se ha de incluir en el contrato, mediante el anexo de la Memoria de Calidades, por lo que no puede calificarse como hace la recurrida de una mera condición accesoria, dado que forma parte del núcleo o contenido esencial de los compromisos adquiridos.

En conclusión, los recurrentes tienen legitimación activa para reclamar por la baja calidad de los materiales en la compraventa de una vivienda sobre plano, aun cuando fuesen segundos adquirentes ( arts. 1101, 1124 y 1257 del C. Civil)

Luis López

Especialista en Litigación y Empresa

Sammos Legal Abogados

 

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Tipos de estafas: El error y medidas de autoprotección

En el primer artículo de este blog dedicado a los distintos tipos de estafas analizamos el elemento del engaño bastante. En dicha entrada examinábamos supuestos en los que se confeccionaba un engaño dirigido a una víctima, entre estos engaños señalábamos el «timo de la estampita», el «tocomocho» o la estafa piramidal como el caso «Madoff».

Ahora bien, ¿qué objeto tiene el engaño? Pues algo tan simple como generar error en la víctima y que ese error sea causa de la decisión de la víctima de realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio o en el de terceros.

Billete de lotería premiado

En el caso del «tocomocho» el engaño consiste en vender un billete de lotería premiado cuando en realidad no es así. El error en que incurre la víctima es creer que efectivamente lo que compra es un billete de lotería premiado por menos dinero que el premio otorgado a dicho billete de lotería. En el «timo de la estampita» el error consiste en creer que esas «estampitas» son billetes verdaderos con valor real. En el supuesto del «caso Madoff», el error del inversor estriba en creer que los retornos económicos publicitados o asegurados son ciertos y que la inversión es legítima.

Timo del gas

Otro supuesto de error sería el de contratar el servicio de gas con una compañía de renombre y que en realidad no se contrate el servicio de gas y las cuotas las cobren quienes son autores de un delito de estafa. Este supuesto del «timo del gas» se ha dado mucho en las últimas décadas. Era habitual que dos personas se hicieran pasar por técnicos de la compañía de gas, accedieran a los domicilios, generalmente de personas mayores y/o que vivían solas, les pidieran sus datos bancarios para actualizar el servicio del gas u ofrecerles una tarifa más económica que, finalmente, nunca se aplicaba porque era inexistente. En estos casos, las víctimas creían que estaban contratando con técnicos de sus compañías suministradoras de gas y que efectivamente contrataban con ellas. Evidentemente, “los timadores” cobraban las mensualidades sin dar el servicio aparentemente contratado.

Engaños en Wallapop, Milanuncios, Vinted…..

Otro supuesto cada vez más frecuente es el que se da en transacciones en plataformas de compraventa de artículos de segunda mano. El caso presupone publicitar un artículo por un precio junto con un coste de envío. Una vez que los usuarios acuerdan un precio de compraventa, así como la forma de envío para la entrega del bien y efectivamente se remite al supuesto comprador, lo que ocurre es que el objeto no se abona. Aquí el error consiste en creer que la afirmación del comprador es seria y que efectivamente tiene intención de abonar el objeto adquirido. Este supuesto podría darse a la inversa, esto es, abonar el bien o servicio y luego no recibirlo.

Si quiere que le asesoremos con este o cualquier asunto legal, por favor, póngase en contacto con nosotros a través del siguiente botón:

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El error

Como vemos, la figura del error siempre depende de que exista un engaño previo con apariencia de seriedad. Este engaño bastante previo es lo que convence a la víctima de forma errónea para realizar un acto de disposición patrimonial – compra, venta, donación, contratación, etc.- en su propio perjuicio o en el de terceros.

En todos los casos, el error supone una representación falsa de la realidad que ha sido provocado por el engaño de quien comete la estafa.

Pero ¿qué no se considera error? Todo aquel convencimiento de la víctima que no pueda basarse en un engaño bastante. Como vemos, siempre hay una vuelta al engaño bastante y antecedente, lo que nos da una idea de que dicha figura – el engaño bastante y antecedente – es nuclear en el delito de estafa.

Para analizar el error, deberemos introducir un nuevo concepto del que no hemos hablado hasta ahora y que es la autoprotección. Vamos a ver algunos ejemplos.

Billetes falsos

Un ejemplo del día a día sería el que atañe al uso de los billetes de 50€ u otros. Dado que es ampliamente conocido que estos billetes son objeto de falsificación habitual, los comercios utilizan medios técnicos para comprobar que el billete entregado es verdadero (lámparas de luz ultravioleta, por ejemplo).

Compraventa de pisos

Otro supuesto en que el error no es considerado como tal, es el de la compraventa de un inmueble. La adquisición de un inmueble siempre conlleva una comprobación registral de la titularidad y de las cargas en relación con lo manifestado por su vendedor. No efectuar estas comprobaciones mínimas supone que la supuesta víctima no ha cuidado sus deberes mínimos de autoprotección. Se considera que el riesgo inherente a una operación patrimonial como la descrita exige de quien participa en ella la adopción de ciertas medidas de autoprotección y corroboración de los datos relevantes para la operación.

Medidas de autoprotección básicas

Las medidas de autoprotección ante los distintos tipos de estafas, que hemos señalado en los dos ejemplos previos son asequibles por quienes se encuentran en el tráfico jurídico de dichas operaciones. Es decir, el recurso a estas medidas de comprobación no supone una dificultad insalvable ni ajena a la realidad social, comercial o mercantil.

Por supuesto, estos deberes de autoprotección de la víctima deberán atenerse siempre al caso concreto; deberá tenerse en cuenta el ámbito social en que se dan (o no), cuál es la diligencia exigible en el ámbito socio económico concreto, los usos habituales, o las pautas sociales seguidas en un supuesto específico entre quien ejecuta el ardid o engaño y aquel en quien recae.

¿Error o estafa?

Señalado lo anterior, no se considerará que la víctima ha incurrido en error si no ha guardado la diligencia mínima de lo que se considera un ciudadano medio – siempre teniendo en cuenta las circunstancias objetivas concretas del supuesto – y que lo que se denomina principio de autorresponsabilidad debe sujetarse a un riguroso juicio individual y concreto de las circunstancias del caso objeto de estudio.

Lo que se exige en relación con el error es que este sea o haya sido fácilmente evitable aplicando un mínimo de diligencia en el examen de la situación. Además, este análisis previo debe considerarse exigible como práctica habitual en supuestos similares, lo que no conlleva un examen exhaustivo, sino la posibilidad de eliminar el error de manera simple y haciendo uso de medidas de protección consuetudinariamente aceptadas en su ámbito mercantil, comercial etc.

Asimismo, existe otro tipo de error que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no admite como relevante penalmente. Se trata de aquellos casos en que el error sufrido procede el comportamiento de la propia víctima que sin una inducción previa (engaño) omite las mínimas cautelas de comprobación en el tráfico jurídico.  Un ejemplo sería el control de la autenticidad de las firmas en operaciones bancarias que permitan acreditar la titularidad del operante.

Hasta aquí la segunda entrega. Si bien ya hemos entrado en conceptos más áridos y de cierta complejidad, en todo caso ha sido con los pies en la tierra, con ejemplos del día a día que nos hacen sencillo identificar la situación que examinamos.

Seguiremos en la próxima entrega sobre el delito de estafa. ¡No te lo pierdas!

Sobre el autor:

Elena Vallejo

Elena Vallejo

Abogado especialista en Derecho Penal y tipos de estafas

Sammos Legal Abogados

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Programa de ayudas para autónomos y microempresas “empleo + transformación”

Nuevo programa de ayudas para autónomos ‘Empleo + Transformación’, dirigido a personas trabajadoras autónomas, microempresas y cooperativas que tengan entre 1 y 5 personas asalariadas

Beneficiarios:

Las personas trabajadoras autónomas y las microempresas, cualquiera que sea su forma jurídica, que tengan entre 1 y 5 trabajadores asalariados en el momento de solicitar la ayuda, y las cooperativas y las sociedades laborales que tengan hasta 5 socios trabajadores en el momento de solicitar la ayuda; que tengan al menos un centro de trabajo en Cataluña y que el volumen de negocio anual del año 2020 no sea superior a 2 millones de euros.

Requisitos a destacar:

  1. Mantener la ocupación durante un mínimo de seis meses de las personas trabajadoras contratadas.
  2. Realización de una acción de carácter formativo para facilitar la transición productiva de su actividad hacia la economía verde o hacia la economía digital.
  3. La fecha de inicio de la actividad empresarial debe de ser anterior o igual al 1 de diciembre de 2020.

Importe de las ayudas para autónomos:

En caso de cumplir los requisitos y presentar la documentación a tiempo, recibirá una ayuda de 5.000€

Último día para presentación de solicitudes:

El día 27 de julio a las 15:00h

Si desea tramitar esta ayuda o más información haga click en el siguiente botón:

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¿Qué es una estafa con engaño bastante?

A menudo estas palabras estafa, phising, vishing, smishing, fraude aparecen en redes sociales y medios de comunicación y alertan que son clases de estafas, ahora bien ¿nos explican qué son y cómo funcionan? Lo intentan, pero a veces falta cultura jurídico penal para aportar luz a estos supuestos.

La estafa

La estafa es un concepto socialmente extendido y que, en principio, todo el mundo comprende. A nivel penal, el delito de estafa impone los siguientes requisitos que deben concurrir de manera cronológica:

    1. Engaño bastante
    2. Error
    3. Desplazamiento patrimonial
    4. Perjuicio patrimonial propio o de terceros.

Parece bastante sencillo, ¿verdad? Vamos a ver si efectivamente es así.

Si necesita ayuda puede contactarnos a través del siguiente botón:

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Clases de engaño

El engaño es el primer paso de cualquier estafa. Ejemplos como los correos electrónicos de los príncipes nigerianos que necesitan tu ayuda para cobrar una herencia son ya antiguos. Pero hay otros ejemplos clásicos como el tocomocho o el timo de la estampita.

El tocomocho

El tocomocho (te tocó mucho) consiste en que una persona aborda a otra con un billete de lotería supuestamente premiado. Insiste en que no lo puede cobrar y aporta un argumentario solvente y convincente para lograr vender a la víctima ese billete de lotería por un precio claramente inferior al del premio. Casi siempre hay un elemento de urgencia en este timo para apresurar la toma de decisiones de la víctima. Lo que ocurre finalmente es que o el billete de lotería es falso o no está premiado.

La estampita

Otro clásico entre los clásicos es el timo de la estampita, inmortalizado por Tony Leblanc y Antonio Ozores en la película “Los tramposos” de 1959, dirigida por Pedro Lazaga y, posteriormente, por la gran Lina Morgan en “La llamaban la madrina”, película de 1973 dirigida por Mariano Ozores. En este supuesto intervenían dos personas. Una era el gancho para atraer la atención de la víctima; se hacía pasar por una persona con dificultades intelectuales que le llevaban a pensar que tenía un sobre lleno de estampitas cuando lo que mostraba era un sobre lleno de billetes, al menos aparentemente. En ese momento aparecía la segunda persona. Esta proponía a la víctima comprar ese sobre lleno de “estampitas” por una pequeña cantidad de dinero. Una vez se concretaba esta transacción y revisaba el sobre, se daba cuenta que “las estampitas” eran billetes falsos o papelitos.

La estafa Madof

Más reciente quizá sea la llamada “estafa Madoff” o estafa piramidal la cual se basa en un esquema Ponzi. El “caso Madoff”, protagonizado en EEUU por Bernard Madoff, es uno de los casos de estafa piramidal más relevantes de la historia moderna. En este supuesto, el engaño o camuflaje consiste en garantizar, asegurar y/o publicitar retornos económicos seguros y/o elevados para ciertas inversiones. El problema es que, en este tipo de estafas, estos intereses o beneficios se abonan con las inversiones de posteriores clientes. Evidentemente, para poder hacer frente a los retornos económicos prometidos, se necesitan siempre nuevos inversores, con lo que estos últimos deben ser siempre mayor número que los anteriores. Si con las nuevas inversiones no se cubren los retornos prometidos a los clientes primarios el engaño se destapa.

Como vemos, en todos los casos el engaño debe ser anterior a todo desplazamiento patrimonial, llámese inversión, abono de las estampitas etc. y debe ser la causa de tal desplazamiento patrimonial.

El engaño bastante

Hasta aquí todo es conocido, pero hemos dicho que el engaño debe ser bastante, ¿qué debemos entender como tal?

Parece claro que sin engaño no puede haber delito de estafa. Ahora bien, para que el engaño tenga relevancia penal, esto es, adquiera significado en el ámbito jurídico, éste debe ser bastante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desarrollando el mandato legislativo contenido en el artículo 1.6 del Código Civil, interpreta este concepto indefinido para dotar al texto legal de seguridad jurídica, es decir, que se conozca con claridad qué es el engaño bastante.

En realidad no es nada ajeno al día a día de cualquier persona. El concepto de engaño bastante lo que reclama es que éste sea suficiente e idóneo como para conseguir que aquella persona sobre quien recae caiga en el error que dicho engaño crea para, de esta manera, conseguir que la víctima realice engañada el traspaso patrimonial que repercute en beneficio del estafador.

La doctrina del Tribunal Supremo viene reclamando que el ardid defraudatorio tenga apariencia de seriedad y realidad suficientes y todo ello desde la perspectiva de las condiciones personales de la persona afectada y las circunstancias del caso concreto. Es decir, el engaño o maniobra de engaño debe tener entidad suficiente como para que en el marco de convivencia social en que actúa sea estímulo eficaz para provocar un traspaso patrimonial. Lo que se persigue es que lo que se denomina “engaño burdo”, quede fuera del ámbito penal. El engaño burdo será toda maniobra que pueda ser neutralizada con una actividad diligente de la víctima. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en diversas sentencias como la STS 278/2004 de 1 de marzo que reproduce la STS 531/2018, de 6 de noviembre.

Seguid con atención las nuevas entradas del blog sobre otros tipos de estafa y sus modalidades digitales.

Sobre el autor:

Elena Vallejo

Elena Vallejo

Abogado especialista en Derecho Penal y estafas

Sammos Legal Abogados

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Los despidos no hacen vacaciones

El mes de julio es el mes del año en el que se producen más despidos. Especialmente los últimos días del mes, justo antes de vacaciones.

Esto puede suponer que si se desconoce el procedimiento a seguir y los plazos que rigen la impugnación del despido, se nos caduque la acción y no podamos reclamar nada.

¿Qué es impugnar un despido?

Impugnar un despido significa solicitar al juez que califique la decisión extintiva del empresario como procedente, improcedente o nulo, y que, por tanto, despliegue los efectos jurídicos que corresponda a cada calificación.

Por eso, hay que tener en cuenta que cuando nos despiden, únicamente tenemos 20 días hábiles para impugnarlo. Al ser hábiles no se computarán los días festivos ni los fines de semana.

No obstante, es importe tener en cuenta que agosto es hábil. Es decir que aunque en términos generales es inhábil, cuando estamos frente a un despido los días de agosto cuentan como hábiles.

Además, cabe recordar que la empresa si es privada, no tiene obligación alguna de indicar en la carta de despido el plazo del que dispone el trabajador para impugnar el despido, siendo que la tendencia general de la gran mayoría es no informar de este plazo en la comunicación de despido. (En las empresas públicas el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24 de julio de 2020, vino a establecer que si el acto de notificación de despido no contiene información del plazo de impugnación, este no empieza a computar y permanece suspendido hasta que el trabajador no formula alguno de los recursos procedentes frente al mismo.)

En la mayoría de ocasiones las empresas aprovechan para realizar despidos en los últimos días del mes de julio, y es el trabajador quién debe saber que durante el mes de agosto está corriendo el plazo para interponer la demanda por despido.

Plazo improrrogable

Así, también cabe tener en cuenta que este plazo improrrogable para impugnar es de caducidad. Esto implica que, una vez trascurran los días, si no se ha iniciado el procedimiento, la acción caducará y no habrá nada más que se pueda hacer para reclamar.

En definitiva, si te han despido y quieres impugnar tu despido, no dudes en contactar con nosotros lo antes posible para poder valorar tu caso y encontrar la mejor solución en atención a tus intereses puesto que el plazo en España es muy breve y su trascurso no puede ser corregido.

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Y no olvides que los despidos no hacen vacaciones, y que los días hábiles de agosto cuentan a efectos de cómputo de plazo de caducidad para reclamar frente al despido.

Sobre el autor:

Andrea Velasco

Licenciada en Derecho

Sammos Legal Abogados

 

 

 

Supervisado por:

Avelina Barja

Abogada Socia Área Laboral

Sammos Legal Abogados

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Indemnización por muerte causada por enfermedad o accidente de trabajo

Cuando un trabajador o autónomo fallece por accidente de trabajo o por enfermedad profesional, la Seguridad Social concede a determinados beneficiarios, además de la correspondiente pensión, una indemnización por muerte a tanto alzado.

 

¿Quiénes son los beneficiarios?

  • El cónyuge, el sobreviviente de la pareja de hecho, el ex-cónyuge divorciado, separado o con matrimonio declarado nulo, beneficiarios de la pensión de
  • Los huérfanos, beneficiarios de la pensión de
  • El padre y/o la madre que estén a cargo de la persona fallecida, siempre que no existan otros familiares con derecho a pensión por muerte y supervivencia, ni ellos mismos tuvieran derecho a ella con ocasión de la muerte del causante.

¿Y cuál es la cuantía que les corresponde?

 

Al cónyuge, pareja de hecho o ex-cónyuge divorciado, separado o con nulidad matrimonial:

  • Seis mensualidades de la base reguladora de la pensión de viudedad.
  • En el supuesto de concurrir más de un beneficiario, la distribución de la indemnización se realizará de la misma manera que la pensión de viudedad, incluida la garantía del 40% de la indemnización a favor del cónyuge sobreviviente o del que, sin serlo, conviviera con el causante y fuera beneficiario de pensión de viudedad.
  • Si se trata de un solo beneficiario con matrimonio declarado nulo, la cuantía de la indemnización será proporcional al tiempo convivido en matrimonio con el fallecido.

A los huérfanos:

  • Una mensualidad de la base reguladora de la pensión de orfandad.
  • Más la cantidad que resulte de distribuir entre los huérfanos las seis mensualidades de la base reguladora de la pensión, si no existe cónyuge, pareja de hecho o excónyuge con derecho a indemnización. Se entiende que se cumple esta condición de que no exista cónyuge en aquellos supuestos en que no hubiera mediado matrimonio entre los progenitores del huérfano.

Si precisa asesoramiento legal experto acerca de alguna indemnización por fallecimiento, no dude en consulta con nuestros especialistas a través del siguiente botón:

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Padre y/o madre:

  • Nueve mensualidades de la base reguladora si se trata de un ascendiente.
  • Doce mensualidades de la base reguladora, si se trata de ambos ascendientes.

Como excepción se contempla que, en los supuestos de fallecimiento de pensionistas por incapacidad permanente, derivada de contingencias profesionales, el cálculo de la indemnización se efectuará sobre la cuantía de la pensión que estuviera percibiendo el causante en el momento del fallecimiento.

Para terminar existen unas incompatibilidades:

  • La indemnización del cónyuge y de los hijos es compatible con las pensiones de viudedad y orfandad reconocidas a éstos.
  • La indemnización de los ascendientes es incompatible con cualquiera de las pensiones de muerte y supervivencia que pudieran corresponderles a ellos o a otros familiares.

Avelina Barja

Socia Área laboral y Seguridad Social

Sammos Legal Abogados

 

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Nueva ayuda para contratar parados de larga duración

El Ayuntamiento de Barcelona, a través de Barcelona Activa, pone en marcha un programa de ayudas a la contratación para contratar parados de de larga duración o de colectivos de riesgo de exclusión social, y fomentar así la ocupación de los puestos laborales en la ciudad.

¿Quienes pueden optar a pedir esta subvención para contratar parados de larga duración?

Todas las empresas o entidades que cumplan, entre otras, las siguientes condiciones:

  • Tener como mínimo un centro de trabajo en el Área Metropolitana de Barcelona donde preste sus servicios la persona contratada.
  • Haber desarrollado su actividad desde hace al menos 6 meses.
  • Estar al corriente de pago de sus obligaciones con el Ayuntamiento de Barcelona (Instituto Municipal de Hacienda), la Agencia Tributaria y la Seguridad Social.
  • Suscribir y formalizar un contrato laboral no inferior a 6 meses o indefinido a partir de la desde el 1 de enero de 2022 y que esté en vigor en el momento de la solicitud.
  • La contratación tendrá que representar un incremento neto de la plantilla.
  • No se podrán acoger a la subvención las empresas que se encuentren en procesos de regulaciones de empleo (incluyendo los procesos temporales).
  • El máximo de contrataciones a subvencionar en una misma empresa o entidad será de 10 y no podrá superar el número de personas trabajadoras existentes en la fecha anterior al primer contrato acogido a esta subvención.
  • Persona trabajadora contratada debe de estar empadronada en la ciudad de Barcelona de forma interrumpida desde una fecha anterior a la contratación y, en cualquier caso, a la publicación de esta convocatoria.

Si necesita ayuda para solicitar esta ayuda o cualquier otra subvención, puede contactarnos a través del siguiente botón:

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¿Cuál es el importe de esta subvención?

  • El importe de la ayuda variará según el colectivo y también según la jornada laboral (solo en los casos de personas en riesgo de exclusión social).
  • El importe máximo de la subvención otorgada variará según colectivo en el que se inscriba la persona trabajadora contratada y el tipo de jornada.
  • Para tener derecho al total otorgado, será necesario que la relación laboral se mantenga durante al menos 6 meses ininterrumpidos.
  • En caso de baja de la persona trabajadora, se podrá proceder a su sustitución en el plazo de un mes por otra persona que cumpla los requisitos (también con contrato mínimo de 6 meses o indefinido).
  • El pago se realizará mediante transferencia bancaria a la cuenta informada en el aplicativo, una vez publicada la correspondiente resolución en el BOPB.

¿Hasta cuando puede pedirse esta subvención para contratar parados de larga duración?

El plazo de solicitudes es hasta el 25 de Noviembre de 2022.

Las solicitudes estarán vinculadas a contratos que contemplen relaciones laborales no inferiores a 6 meses y a jornada completa, EXCEPTO en los casos de contratación de personas de colectivos de riesgo de exclusión social, en los que se admitirán contratos a tiempo parcial.

Puede descargar la guía completa a través de este enlace:  Guia CREA FEINA+ 2022 CAT

Sobre el autor:

Paula Fuentes

Paula Fuentes

Responsable de Ayudas y Subvenciones

Sammos Legal Abogados

 

 

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La indemnización por despido, cambios en el horizonte

El nuevo curso arrancará en septiembre con cambios en la indemnización por despido

La extinción de un contrato de trabajo por despido, con la vigente regulación laboral sólo se puede llevar a cabo por dos vías: el despido disciplinario (Art. 54 ET) o el despido objetivo (Art. 51 a 53 ET).

El primero de ellos, derivado de un incumplimiento disciplinario, como su propio nombre indica, en lógica coherencia, no conlleva indemnización.

La segunda tipología, si concurre la causa alegada conlleva una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de prestación de servicios, topada a doce mensualidades.

Nuestros especialistas del Área Laboral pueden atender estas y otras consultas laborales y aconsejarle sobre las posibilidades de actuación en cada caso.

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Cuando analizada la causa del despido se concluye que esta no tiene amparo legal, la consecuencia prevista para la mayoría de casos, acaba siendo la declaración de improcedencia.

La consecuencia de esta declaración de improcedencia, en la mayoría de supuestos, permite a la empresa optar entre readmitir al trabajador, pagando los salarios de trámite, o abonar una indemnización que hoy está establecida en 33 días por año de servicio con el límite de 24 meses.

Ante esta disyuntiva, en más del 90% de los casos la empresa opta por abonar la indemnización de despido.

Ello se vio especialmente favorecido con la reforma laboral de 2012 que eliminó los salarios de trámite para los casos de improcedencia indemnizada y bajó el importe de la indemnización (pasando de 45 días por año de trabajo con el límite de 42 mensualidades, a los actuales 33 días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades).

Al ser una prerrogativa de la empresa, escoger  entre indemnizar o reincorporar unido a la rebaja del coste indemnizatorio, las empresas acaban optando por abonar ese importe a pesar de contravenir la Ley.

  • Recientemente el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en su Sentencia de 23 de abril de 2021 abría camino a una indmenizació superior a la legal, al recoger:
  • Con carácter general, la cuantía de la indemnización por despido viene fijada en el Estatuto de los Trabajadores de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos. Asimismo, cuando la extinción se ha adoptado por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas es posible reconocer una indemnización adicional. También lo es en ejecución de sentencia, ya que los jueces pueden incrementar las indemnizaciones tasadas hasta en 15 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades (LRJS art. 281.2 b).
  • Reconoce la Sala en su sentencia la posibilidad de que cuando un órgano jurisdiccional considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio, en aplicación del OIT Convenio 158 de la OIT pueda fijar una indemnización superior adecuada y disuasoria. Apunta los requisitos que deberán concurrir:
    • La notoria y evidente insuficiencia de la indemnización establecida legalmente, por resultar la misma manifiestamente exigua.
    • Que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
  • Respecto de la cuantía de la indemnización adicional, el Tribunal Superior de Justicia entiende que cuando el despido cause perjuicios a la persona asalariada puede incluir otros conceptos resarcitorios más allá del propio lucro cesante. Para ello, es necesario que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados durante la fase probatoria. No pudiéndose aplicar de oficio.
  • Para evitar cualquier arbitrariedad o indefensión la persona despedida ha de concretar en su demanda los daños y perjuicios que pretenda sean tenidos en cuenta para fijar la indemnización y, asimismo, puedan ser rebatidos en juicio por empresa.

En esta línea de fijar un marco indemnizatorio que tenga en cuenta las particularidades de los diferentes colectivos laborales, y que por tanto no se igual para todos, (anticipaba la Ministra hace unos días), tienen intención de trabajar a la vuelta del verano, para establecer un nuevo marco normativo adecuado a las peculiaridades de los trabajadores y trabajadoras despedidos.

Sobre el autor:

Avelina Barja

Socia Fundadora y Directora del Área Laboral

Sammos Legal Abogados

“Nunca eres demasiado viejo para tener otra meta u otro sueño”

C.S. Lewis

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Puedes reclamar una negligencia médica al dentista

Como perjudicado por una negligencia médica, puedes reclamar a tu clínica dental y al dentista que te ha realizado los implantes

 

Al igual que otras Audiencias Provinciales, la de Murcia en su sentencia de 4 de abril de 2022, razona que, como sucede en la mayoría de los casos, uno cuando acude a una clínica dental o al dentista, para un implante o para adquirir cualquier otro servicio de los que ofrecen este tipo de establecimientos firma un contrato con la clínica, como empresa, pero no con los profesionales que trabajan en y para esa clínica y que, a la postre, son los verdaderos autores de la negligencia médica o de la mala praxis en cuestión.

Así pues, las controversias suelen centrarse en la falta de legitimación pasiva para soportar la reclamación, de los odontólogos que allí trabajan y que han realizado defectuosamente la intervención para la colocación del implante, por ejemplo, ya que el perjudicado celebra contrato fuente de la obligación de prestar correctamente el servicio con una empresa para la que suelen trabajar los profesionales que lo prestan.

En muchos de estos casos, la empresa clínica dental interviene como garante y gestora del servicio ofrecido y que los profesionales también intervienen en la relación contractual como los encargados de prestar el servicio que la mercantil garantizaba y gestionaba.

En el área de Negligencias médicas de Sammos legal Abogados sabemos perfectamente cómo afrontar estos casos y ofrecemos a nuestros clientes una primera visita de asesoramiento para examinar su caso.

SOLICITAR CONSULTA

Debe examinarse caso por caso pero, según esta sentencia, el típico argumento de defensa de los odontólogos, de que actúan en una relación de dependencia respecto de la clínica, incluso aunque hayan actuado como profesionales autónomos, facturando por sus servicios a la clínica y no percibiendo los honorarios directamente del paciente no debe prosperar si en el consentimiento informado o en el presupuesto, que normalmente son los únicos documentos que firmamos cuando acudimos a estas clínicas dentales, aparecen los profesionales ya que, en estos casos, la mercantil que explota la clínica interviene en labores de gestión y garantía, y no sólo de intermediación o puramente instrumental.

De modo que la la sociedad mercantil titular de la clínica respondería en el ámbito de la culpa contractual, como garante de la prestación del servicio que debería llevarse a cabo de acuerdo o en consonancia con la «lex artis», y los doctores asumen la responsabilidad en cuanto que adquirieron contractualmente la obligación de ser ellos quienes prestarían el servicio garantizado por la mercantil, desde el punto y hora en que fueron ellos quienes se obligaron personal y directamente frente al paciente perjudicado a la prestación del servicio.

Cuando acudimos al abogado después de sufrir una mala praxis médica en el ámbito de la odontología, conviene examinar quién aparece en el consentimiento informado y en el presupuesto, para saber contra quién hemos de dirigirnos para reclamar.

Si, aparece el nombre «clínica Dental», sin más, esto es, no aparece el nombre de la mercantil «XXX, S.L.», pero sí aparecen los nombres de los/las doctores/as que van a llevar a cabo el tratamiento contratado o si se recoge en el presupuesto que está sujeto a posibles variaciones después de las pruebas radiológicas o en caso de aparecer patologías ocultas o inesperadas, pruebas y determinación de patologías ocultas que desde luego corresponden ser constatadas por los profesionales que van a intervenir y, por lo tanto, están implicados en la negligencia por la que se reclama.

Por otro lado, en el Consentimiento Informado, si además de por el paciente, aparece firmado por el/la Doctor/a XX y si bien cabría considerar que lo hace como administrador/a o representante de la mercantil, debe estarse a los signos externos de la clínica odontologica con independencia del régimen de gestión interna de pagos o recibos de honorarios que existiera entre ellos o en relación con la mercantil, a lo cual desde luego era ajeno el paciente.

Sobre el autor:

Luis López

Especialista en reclamaciones por Negligencias Médicas

Sammos Legal Abogados

 

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