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Cómo despedir a un trabajador de forma correcta

Despedir a un trabajador es casi siempre un momento difícil, tanto para el empleado despedido, como para el empleador que debe comunicarlo.

¿Qué es un despido?

Un despido es la terminación involuntaria de un contrato de trabajo, por parte de su empleador. El despido puede ocurrir por muchas razones, incluyendo la reducción de personal, la eliminación de un puesto de trabajo, el bajo rendimiento laboral, el incumplimiento de las normas de la empresa, la falta de habilidades o experiencia necesarias para realizar el trabajo, o el mal comportamiento en el lugar de trabajo…etc

En algunos casos, despedir a un trabajador puede ser justificado, mientras que en otros casos puede ser considerado despido ilegal. En general, la empresa tiene la responsabilidad de proporcionar una explicación clara del motivo del despido y ampararse en causa legítima y según el tipo elegido también debe proporcionar una indemnización a despedido.

Por eso, antes de despedir a un trabajador, es importante abordar la situación de una manera profesional y sobre todo respetuosa, para que se cumpla con la legislación vigente.

De hecho, un muy elevado porcentaje de los despidos son declarados improcedentes en sede judicial en nuestro país y lo son por defectos en la forma o modo de comunicación del despido.

despedir a un trabajador

Cómo despedir a un trabajador en solo 10 sencillos pasos:

  1. Revisar el contrato de trabajo: antes de tomar cualquier decisión en este tipo de materia, es importante revisar el contrato del empleado para verificar posibles limitaciones o clausulas de blindaje que puedan condicionar la decisión extintiva. Es por ello por lo que, deberá ponerse especial atención a las limitaciones al despido que pueda contener o pactos indemnizatorios e incluso de no competencia post-contractual.
  2. Seleccionar la causa de despido y en consecuencia la tipología por la que se podrá optar. En España básicamente hay dos tipologías de despidos: disciplinarios y objetivos. Cada uno de ellos tiene sus propias condiciones y requisitos. Por lo tanto, es importante seleccionar bien la causa de despido que mejor se adapte a las circunstancias concretas del caso que nos ocupe. Con frecuencia se confunden con los despidos extinciones de contrato como la no superación de periodo de prueba o la finalización de un contrato temporal. Pero técnicamente en nuestro país sólo los dos tipos mencionados se pueden considerar despidos.
  3. Preparación de la carta de despido: la carta de despido debe incluir el motivo de despido con el mayor detalle posible, identificación de testigos y datos justificativos de la causa alegada, la fecha en que se hará efectivo y si debe abonarse alguna indemnización como en el caso de los despidos objetivos, la fórmula de cálculo y el importe de la cuantía.
  4. Entrega de la comunicación al empleado personalmente y firma del acuse de recibo. Para el caso de la persona destinataria del despido no quisiera firmar su notificación, se hará firmar a un mínimo de dos testigos. Si no fuera posible entregarla personalmente se remitirá por buro fax con acuse de recibo y certificado de contenido o cualquier sistema similar que permita dejar constancia de la fecha de entrega y del contenido de la misiva.
  5. Notificación a la representación de los trabajadores en la empresa si la hubiere en la empresa o al sindicato al que pertenezca el trabajador si la empresa tiene conocimiento de la afiliación sindical del afectado.
  6. Entrega de la documentación necesaria: es aconsejable entregar con la comunicación de despido el resto de los documentos inherentes a una extinción de contrato de trabajo como: el certificado de empresa (que al SEPE se le tramitará telemáticamente), el borrador de la liquidación y finiquito.
  7. Si el despido es de tipo objetivo, deberá hacerse trasferencia de la indemnización legal a la persona despedida de forma simultánea a la entrega de la carta o en el plazo más corto posible (antes de 24 horas). Si la empresa no dispusiera de tesorería para pagar de forma inmediata deberá hacer constar tal circunstancia en la carta de despido y si es posible recoger un plan de pagos.
  8. Cuando se toma la decisión de despedir a alguien siempre es aconsejable que su efectividad sea inmediata para evitar las situaciones de tensión y alteración de la paz social que este tipo de casos suelen conllevar. Por ello si como en el caso de los despidos objetivos la legislación prevé que se comuniquen con un plazo de preaviso, si este es sustituible por el equivalente económico recomendamos optar por esta vía.
  9. En el sentido apuntado en el Considerando 18 de la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a unas condiciones laborales trasparentes y previsibles en la Unión Europea es aconsejable que la carta de despido recoja la información sobre los plazos y procedimiento de recurso frente al despido.
  10. Supervisión por abogado o profesional: especialmente cuando se prevea que el despido puede derivar en un contencioso, es aconsejable que sea supervisado en todos sus aspectos y formalidades y especialmente en lo que afecta al contenido de la comunicación por el abogado o profesional que después deba defenderlo ante los juzgados de lo social.

 

El seguimiento de estas 10 pautas mejorará sin duda la gestión de cualquier despido, si bien, como siempre, os recomendamos acudir a profesionales con experiencia en materia laboral como el equipo de  Sammos Legal Abogados para garantizar el mayor éxito posible de este tipo de actuaciones.

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Avelina Barja 

Abogada especialista en despidos – Socia Área Laboral

Sammos Legal Abogados

 

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Cálculo de indemnización por despido

El Tribunal Supremo en una sentencia de hace apenas dos meses, establece un nuevo criterio para el cálculo de indemnización por despido, para el caso de que una parte del salario sea variable o intermitente. 

Cuando se nos plantea una consulta sobre una posible situación de despido, lo primero que el que nos consulta quiere saber, ya sea empresa o trabajador, suele ser, ¿cuál es el importe de la indemnización por despido?

 

Hoy existen muchas aplicaciones y páginas web que pueden ayudar a realizar este cálculo.  

 

Probablemente, la que de forma mayoritaria utilizamos los profesionales del derecho y especialmente los Abogados Laboralistas es, la calculadora del Consejo General del Poder Judicial.

 

Se trata de un sencillo formulario accesible a cualquiera, en el que basta con introducir la fecha de inicio del contrato, la fecha de extinción y el salario en términos brutos, para que calculadora arroje el importe de la indemnización en función del tipo de despido que se pueda plantear:

 

CALCULADORA DESPIDO

 

Cálculo de la indemnización por despido

 

¿Qué compone el salario a tener en cuenta para el cálculo de indemnización por despido?

 

El módulo salarial a incorporar debe incluir, la retribución dineraria y la retribución en especie brutas. 

 

Y a su vez, respecto a cada una de ellas, deberá tenerse en cuenta el salario fijo vigente en el momento del despido y respecto a aquellos conceptos que conformen el salario variable o intermitente el promedio anual.

 

Precisamente suele ser la cuantificación de este salario variable o intermitente anual medio, el elemento que mayores discusiones y confrontaciones genera.

 

En relación con este tema y el efecto que sobre estos parámetros pueden tener los periodos de suspensión del contrato, sea por la causa que sea, en el año anterior al despido, se caba de pronunciar el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de fecha 7 de julio de 2022 (Recurso 2604/2021).

 

El Tribunal Supremo aborda esta problemática y de forma contundente indica “que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.”

 

Y ello porque, si bien las cantidades que se toman en consideración, respecto al salario fijo, son las que se estaban percibiendo en la fecha del despido, como regla general. 

 

Sin embargo, respecto a los conceptos salariales intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la del año inmediato anterior a la extinción. 

 

Pero, este planteamiento ha venido dando pie a numerosas discrepancias cuando en la anualidad anterior se han producido suspensiones del contrato.

 

Un ejemplo de rabiosa actualidad son, por ejemplo, los periodos de aplicación de un ERTE que a tantos trabajadores han afectado desde marzo de 2020 a raíz de la pandemia SARS_COVID o las situaciones de incapacidad temporal, por enumerar algunos de los casos de suspensión de contratos más habituales en los últimos años.

 

Y en relación con este concreto supuesto viene recordarnos nuestra más alta instancia que “no es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido, porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia.”

 

Pero además en esta ocasión el Tribunal Supremo vas más allá y al efectuar el concreto cálculo, fija también la fórmula exacta que, en adelante, deberemos utilizar para valorar correctamente esta parte de salario.

 

Por ello establece: 

 

1º Que el periodo de la anualidad anterior al despido se mantiene como siempre se había entendido.

 

2º Pero deberá ser detraído de dicho periodo el tiempo de suspensión del contrato.

 

3º Y hecho lo anterior, el salario medio se calculará sobre las retribuciones percibidas durante el resto de días no afectados por la suspensión, dividiendo entre este número de días que resten, que pasan a ser los referenciales para el cálculo. 

Ejemplo

 En el caso concreto que la Sala analizaba ocurría, que en el año anterior al despido (1 de julio de 2019 a 1 de julio de 2020) se realizaron 248,42 horas extraordinarias, pero, si se excluía el periodo posterior a 16 de abril de 2020 por suspensión del contrato, quedaba un periodo de referencia de 9 meses y medio o lo que es lo mismo 229 días de actividad en el año anterior al despido. 

 

Por tanto, esos días pasaron a ser en este caso los de referencia, a los efectos de la fijación del módulo salarial completo.

 

Siendo así que, las horas extras realizadas en esos 229 días alcanzaron la cifra de 7.176,85 euros; el salario fijo que se percibió en un año fue de 76.972,94 euros, lo que implica que por los 229 días se percibieron 48.292,6 euros (76.972,94:365×229). La suma del salario fijo con las horas extraordinarias supone un total de 55.469,45 euros, lo que supone un salario regulador de 242,22 euros/día.

 

Aclarados los parámetros para fijación del módulo salarial, resultará sencillo hacer uso de la calculadora del Consejo General del Poder Judicial y tener una primera aproximación al importe de la indemnización de despido. 

 

En cualquier caso para aclarar dudas sobre el cálculo de indemnización por despido, puedes consultar a nos nuestros Abogados del Área Laboral que están a tu disposición.

 

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Avelina Barja 

 

Abogada. Socia Área Laboral 

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Improcedencia de los despidos en ERE por incumplimiento de forma

En SammosLegal Abogados nos enfrentamos por primera vez a un caso de despidos en ERE, en el que un acuerdo verbal entre los miembros de la comisión negociadora, una vez concluido el periodo de consultas, pretendia demorar el pago de las indemnizaciones en un despido colectivo.

El caso

Tras la conclusión del período de consultas la empresa Phibo Dental remitió a todos los afectados por el ERE, la comunicación de despido con fecha de efectos de tres días después, indicando que el pago de la indemnización se haría a la fecha de la extinción y no en el momento de la comunicación.

La sentencia

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha ratificado la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social 3 de Sabadell, en la demanda dirigida por los Abogados del equipo laboral de SAMMOS LEGAL y reconoce a nuestro cliente, en sentencia de 6 de abril de 2022, la improcedencia del despido practicado en el marco del despido colectivo por causas económicas comunicado en fecha 4 de agosto y cuya indemnización fue abonada tres días más tarde.

El TSJ de Cataluña se pronuncia con respecto a la importancia de cumplir minuciosamente con el artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores, el cual dispone que se exige poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Reitera que es imprescindible que junto con la comunicación del despido se le transfiera al trabajador la indemnización que le corresponda, y que, por tanto, solo es admisible el aplazamiento del pago de forma excepcional por razones económicas, como la falta de liquidez de la empresa para atender a todos los pagos exigidos.

Además, el Tribunal indica que solo es admisible bajo esas circunstancias en los despidos colectivos cuando no resulte abusiva y lo hubieren pactado los negociadores durante el periodo de consultas.

Nuestra opinión como Abogados especialistas en despidos en ERE

En el caso que nos ocupa, el juzgador valora que, como la decisión de adelantar la comunicación del despido sin avanzar el pago a la misma fecha, se realiza una vez finalizado el periodo de consultas, la demora en el pago no tiene amparo legal.

En suma, y en atención a la rigurosidad interpretativa de la excepción del requisito de la simultaneidad, el Tribunal concluye que el hecho de que la empresa notificara el despido al trabajador el día 4 de agosto, siendo que la cantidad a abonar en concepto de indemnización fuera ordenada en fecha 7 de agosto, implica una dilación en el pago que, aun breve, quiebra aquella exigida simultaneidad temporal sin amparo en acuerdo efectivo que la habilite.

Por todo lo expuesto, aplicando la normativa y la jurisprudencia expuesta al caso, podemos extraer dos conclusiones claras:

  1. Las decisiones tomadas fuera del periodo de consultas en un despido colectivo no tienen efectividad.
  2. El aplazamiento de pago debe responder a una causa real relacionada con problemas de iliquidez.
  3. La observancia del requisito formal del artículo 53.1 b) del ET es indispensable, y se considerará incumplido incluso cuando la dilación de pago en el tiempo sea breve.

El equipo de SAMMOS LEGAL Abogados lleva más de 24 años asesorando en material laboral y de despidos a empresas y trabajadores. Puedes ampliar esta información contactándonos para que estudiemos tu caso concreto y podamos hacer una valoración adecuada del mismo.

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Autora de la publicación:

Andrea Velasco

Trainee Área Laboral

Sammos Legal Abogados

 

 

 

Supervisora de la publicación dirección letrada:

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Avelina Barja

Abogada – Socia Área Laboral

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Que deben tener en cuenta las empresas al realizar despidos

Las estadísticas relativas a despidos por empresas, son abrumadoras. Más del 70% de los despidos realizados se acaban reconociendo o declarando como despidos improcedentes.

Ya sea en vía administrativa, (ante los órganos administrativos de conciliación y arbitraje), ya sea en sede judicial, (previo a la entrada al acto de juicio), una aplastante mayoría de despidos disciplinarios y objetivos se pactan entre empresa y trabajador afectado, y pocos de ellos llegan realmente a sede judicial.

Pero, aun así, de aquellos que finalmente llegan a juicio, también en un elevado porcentaje acaban siendo declarados despidos improcedentes o despidos nulos en sede judicial.

Y es que los que nos dedicamos al asesoramiento laboral sabemos, que muchas empresas comunican los despidos con la única finalidad de poder abonar la indemnización correspondiente, con los beneficios fiscales derivados de la exención fiscal de los primeros 180.000.- euros, que supone realizar los reconocimientos comentados en sede administrativa o ante el secretario judicial.

Existe un elevado número de despidos que las empresas practican en el convencimiento de estar haciéndolo bien, y no es así.

Del estudio de los casos disponibles en las bases de datos judiciales y de jurisprudencia, unido a nuestra experiencia de 25 años como abogados laboralistas, alcanzamos la conclusión de que una parte muy importante de las sentencias que se pronuncian en contra de los despidos practicados, lo hacen por fallos muy básicos en la preparación del despido, o por un desconocimiento por las empresas de los requisitos de forma y/o una mala plasmación de las cusas de fondo.

Por ello creemos necesario recordar algunos básicos que, aunque puedan parecen muy elementales, se incumplen con mayor frecuencia de la que nos creemos.

Recordando los requisitos de forma de un despido:

1º Los despidos deben ser comunicados por escrito.

2º La fecha de efectos del despido debe simultanea o posterior a la fecha de entrega de la comunicación de despido. Hay que recordar que en nuestro país los burofaxes tienen hasta un periodo de 30 días para su recogida en la oficina de Correos.

Con los sistemas digitales certificados, que existen hoy día, es aconsejable utilizar una remisión de la comunicación mediante correo electrónico certificado, con el texto de la comunicación en el cuerpo del correo electrónico y no sólo como documento adjunto.

3º En el caso de querer proceder a un despido disciplinario es importante revisar el régimen disciplinario del convenio colectivo aplicable, ya que muchos de ellos exigen la tramitación de un expediente contradictorio y otras garantías con carácter previo a la toma de dicha decisión. En el supuesto de que afecte a representantes de los trabajadores, es obligatorio siempre.

4º Cuando en la empresa exista representación de los trabajadores deberá hacérseles entregarse copia de las comunicaciones despido de forma simultánea o coetánea a la entregada al trabajador despedido.

5º Cuando por el número de trabajadores afectado se deba legalmente realizar un ERE (expediente de regulación de empleo), incumplir con dicho procedimiento de despido colectivo formulando despidos individuales, aunque se reconozca la improcedencia de los mismos, puede traer consecuencias mucho más costosas, ya que este incumplimiento puede suponer la declaración de nulidad.

Cuando el despido practicado lo sea de tipo objetivo, la indemnización de despido equivalente a 20 días de salario por año de trabajo con el límite de una anualidad, debe ser trasladada al patrimonio del trabajador de forma simultanea a la entrega de la carta de comunicación del despido. No el día de efectos del despido.

Para ello el procedimiento más adecuado es, ordenar trasferencia bancaria a la cuenta en la que el trabajador percibe sus salarios. La entrega de un cheque con la carta de despido no garantiza el cumplimiento de este requisito de forma, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la improcedencia del mismo con independencia de la gravedad de las causas del mismo.

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Recordando los elementos esenciales sobre la causa o fondo de los despidos:

1º En materia despido disciplinario los hechos imputados al trabajador para amparar el despido deben constar perfectamente identificados y relatados, para no provocar situaciones de indefensión.

2º Aquello que no se ha recogido en la carta de despido no podrá ser objeto de discusión en sede judicial, ni ser utilizado después por muy importante que pueda parecer.

La causa del despido y si la misma se ajusta a Derecho sólo podrá centrarse en lo recogido en la comunicación.

3º Los incumplimientos disciplinarios tienen un régimen de prescripción (que se computa por días naturales) en función de la gravedad de los hechos. Deberán revisarse bien las cuestiones relativas a posible prescripción.

4º Es aconsejable, si bien no imprescindible, que conste un expediente de sanciones disciplinarias de menor trascendencia (amonestación escrita, suspensión de empleo y sueldo), antes de acudir al despido.

En SAMMOS LEGAL como Abogados especialistas en Despidos – Asesoría para Empresas, estamos a su disposición para ampliar o aconsejar sobre esta materia.

 

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Avelina BARJA

Abogada

Social Fundadora y Responsable del Área Laboral y RSC

SAMMOS LEGAL

 

 

 

 

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