El Tribunal Supremo en una sentencia de hace apenas dos meses, establece un nuevo criterio para el cálculo de indemnización por despido, para el caso de que una parte del salario sea variable o intermitente.
Cuando se nos plantea una consulta sobre una posible situación de despido, lo primero que el que nos consulta quiere saber, ya sea empresa o trabajador, suele ser, ¿cuál es el importe de la indemnización por despido?
Hoy existen muchas aplicaciones y páginas web que pueden ayudar a realizar este cálculo.
Probablemente, la que de forma mayoritaria utilizamos los profesionales del derecho y especialmente los Abogados Laboralistas es, la calculadora del Consejo General del Poder Judicial.
Se trata de un sencillo formulario accesible a cualquiera, en el que basta con introducir la fecha de inicio del contrato, la fecha de extinción y el salario en términos brutos, para que calculadora arroje el importe de la indemnización en función del tipo de despido que se pueda plantear:
¿Qué compone el salario a tener en cuenta para el cálculo de indemnización por despido?
El módulo salarial a incorporar debe incluir, la retribución dineraria y la retribución en especie brutas.
Y a su vez, respecto a cada una de ellas, deberá tenerse en cuenta el salario fijo vigente en el momento del despido y respecto a aquellos conceptos que conformen el salario variable o intermitente el promedio anual.
Precisamente suele ser la cuantificación de este salario variable o intermitente anual medio, el elemento que mayores discusiones y confrontaciones genera.
En relación con este tema y el efecto que sobre estos parámetros pueden tener los periodos de suspensión del contrato, sea por la causa que sea, en el año anterior al despido, se caba de pronunciar el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de fecha 7 de julio de 2022 (Recurso 2604/2021).
El Tribunal Supremo aborda esta problemática y de forma contundente indica “que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.”
Y ello porque, si bien las cantidades que se toman en consideración, respecto al salario fijo, son las que se estaban percibiendo en la fecha del despido, como regla general.
Sin embargo, respecto a los conceptos salariales intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la del año inmediato anterior a la extinción.
Pero, este planteamiento ha venido dando pie a numerosas discrepancias cuando en la anualidad anterior se han producido suspensiones del contrato.
Un ejemplo de rabiosa actualidad son, por ejemplo, los periodos de aplicación de un ERTE que a tantos trabajadores han afectado desde marzo de 2020 a raíz de la pandemia SARS_COVID o las situaciones de incapacidad temporal, por enumerar algunos de los casos de suspensión de contratos más habituales en los últimos años.
Y en relación con este concreto supuesto viene recordarnos nuestra más alta instancia que “no es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido, porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia.”
Pero además en esta ocasión el Tribunal Supremo vas más allá y al efectuar el concreto cálculo, fija también la fórmula exacta que, en adelante, deberemos utilizar para valorar correctamente esta parte de salario.
Por ello establece:
1º Que el periodo de la anualidad anterior al despido se mantiene como siempre se había entendido.
2º Pero deberá ser detraído de dicho periodo el tiempo de suspensión del contrato.
3º Y hecho lo anterior, el salario medio se calculará sobre las retribuciones percibidas durante el resto de días no afectados por la suspensión, dividiendo entre este número de días que resten, que pasan a ser los referenciales para el cálculo.
Ejemplo
En el caso concreto que la Sala analizaba ocurría, que en el año anterior al despido (1 de julio de 2019 a 1 de julio de 2020) se realizaron 248,42 horas extraordinarias, pero, si se excluía el periodo posterior a 16 de abril de 2020 por suspensión del contrato, quedaba un periodo de referencia de 9 meses y medio o lo que es lo mismo 229 días de actividad en el año anterior al despido.
Por tanto, esos días pasaron a ser en este caso los de referencia, a los efectos de la fijación del módulo salarial completo.
Siendo así que, las horas extras realizadas en esos 229 días alcanzaron la cifra de 7.176,85 euros; el salario fijo que se percibió en un año fue de 76.972,94 euros, lo que implica que por los 229 días se percibieron 48.292,6 euros (76.972,94:365×229). La suma del salario fijo con las horas extraordinarias supone un total de 55.469,45 euros, lo que supone un salario regulador de 242,22 euros/día.
Aclarados los parámetros para fijación del módulo salarial, resultará sencillo hacer uso de la calculadora del Consejo General del Poder Judicial y tener una primera aproximación al importe de la indemnización de despido.
En cualquier caso para aclarar dudas sobre el cálculo de indemnización por despido, puedes consultar a nos nuestros Abogados del Área Laboral que están a tu disposición.
Abogada. Socia Área Laboral
Sammos Legal Abogados
