El Tribunal Supremo considera que hay acoso sexual en el trabajo, aunque sea implícito, pero matiza que debe ser inequívoco.
Sentencia del Tribunal Supremo
En una reciente Sentencia, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre los requisitos que debe tener la conducta de un trabajador respecto de otro para que pueda ser definida como acoso sexual en el trabajo. Se pronuncia en el ámbito de las sanciones disciplinarias en vía administrativa.
El supuesto analizado es la sanción impuesta a un responsable médico por acoso sexual a una profesional sanitaria subordinada. La Sentencia del Tribunal Supremo confirma la sanción de suspensión de funciones durante seis meses a un exjefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón por una infracción muy grave de acoso sexual continuado a una médico de dicho servicio, a la que nunca requirió expresamente favores sexuales, ni se propasó físicamente con ella.
La conducta objeto de enjuiciamiento consiste en “constantes muestras de atención no requeridas” durante dos años. Y estas muestras se concretaban en numerosas convocatorias al despacho del jefe por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil de ella y la dispensa de un trato diferente en lo relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio.
Tras el correspondiente expediente disciplinario, se le imponte una sanción de suspensión de funciones por 6 meses por considerar que la conducta es constitutiva de acoso sexual en el ámbito laboral. La Sanción es posteriormente revocada por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Recurrida esta sentencia por la trabajadora afectada, se obtuvo un pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que consideró que hubo acoso sexual aunque el sancionado no requiriese expresamente favores sexuales de su subordinada, ni se propasara físicamente con ella.
La Sala subraya que, “dado que la sentencia impugnada razona muy atinadamente que el comportamiento del recurrente estuvo guiado por la libido, fue continuado durante dos años y no tuvo ninguna clase de acogida por parte de la persona afectada, que además era su subordinada, no cabe sino concluir que la calificación como infracción muy grave de acoso sexual es ajustada a Derecho”.
El criterio del Ponente Luis Maria Diez Picazo es que, tras el correspondiente expediente administrativo disciplinario, la sanción que se impone por la conducta del superior respecto de una subordinada no exige que el comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual sea explícito, sino que puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco. Y esta precisión es lo que, a nuestro juicio resulta llamativo ya que amplia, aun más si cabe, la definición de acoso sexual y, en este caso, en el ámbito administrativo sancionador, lo que resulta, al menos para mí, un tanto paradójico.
Numerosos han sido los pronunciamientos judiciales que recogen el apartado primero del artículo 7 de la ley Orgánica 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que regula el acoso sexual. Ahora el Tribunal Supremo considera que no puede ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento de este mediante palabras. Y llega a esta conclusión porque según el Ponente el citado precepto legal “significativamente no dice que el comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual haya de ser explícito”.
“Hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural”
Esto lo subraya el Magistrado, pero no precisa cuál es ese ambiente cultural, lo que nos deja una vez más navegando en el mar de las conjeturas ante la dificultad obvia de acreditar realmente que la conducta persigue un fin sexual, sin tomar en consideración el principio de tipicidad del derecho administrativo sancionador, lo que a nuestro juicio supone una vulneración de este.
Con relación a la aplicación de la definición contenida en el artículo 184 del Código Penal, sostiene el Magistrado que puede servir de orientación en el ámbito administrativo, pero en este ámbito es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales: “no solo a que el Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, sino también a que en la esfera disciplinaria se tutela también el correcto funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables.
Esta mayor amplitud de lo disciplinario no supone, como se ha visto, merma de la exigencia de tipicidad”. No menciona, aunque sea de pasada – seguramente porque no es su jurisdicción- cuales serían las consecuencias de su criterio respecto de la definición de acoso sexual que debería tenerse en cuenta en el ámbito de las relaciones laborales ordinarias por ejemplo en las acciones de tutela de derechos fundamentales o en las de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de los deberes del empresario.
Características del acoso sexual
La Sala de lo Contencioso Administrativo, en esta Sentencia, fija las características que debe tener la conducta para ser considerada como comportamiento implícito para incardinarlo en la definición establecida sobre acoso sexual en la ley Orgánica 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y ser objeto de una sanción administrativa. A este respecto, se concluye que, aparte de que se trate de un comportamiento “guiado o determinado por la libido o deseo sexual”, se deben tomar en consideración tres elementos:
- La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento, un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual.
- El contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias.
- La dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.
Estos tres elementos habrán de valorarse a la vista de las circunstancias de cada caso y subraya que se trata de criterios o indicios racionales de que un comportamiento es constitutivo de acoso sexual en el trabajo, sin que hayan de darse todos ellos cumulativamente. Pero no olvidemos que la Sentencia se dicta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador y que, a nuestro juicio, la amplitud de miras del Magistrado conculca el principio de tipicidad del derecho administrativo sancionador.
Abogado – Socio Área de Responsabilidades y Empresa
Sammos Legal Abogados
