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Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª; de 22 de junio de 2022 establece que los segundos adquirentes gozan de legitimación para reclamar a la promotora por incumplimiento contractual ante el incumplimiento de la memoria de calidades en una compraventa de vivienda sobre plano sustituyendo elementos de baja calidad de los materiales en lugar de los publicitados.

La demanda por baja calidad de los materiales

La parte demandante, en su demanda, reclamaba la condena de los promotores al pago de una indemnización por el coste que supone el cambio de todas las puertas de paso interior y los frentes de armario en madera noble barnizada u otras de igual calidad. 

Fundamentaba su pretensión en los precontratos y contratos de compraventa respecto a adosados y viviendas en construcción, en los que se afirmaba que los materiales y calidades serían los indicados en la memoria de calidades, reservándose la vendedora promotora el derecho a sustituirlos por no existir en el mercado o por razones técnico-constructivas manteniendo siempre el nivel de calidad ofrecido; también se basaba en la memoria de calidades, que recogía en el capítulo de carpintería interior que la puerta de acceso a la vivienda sería blindada terminada en madera noble barnizada y las puertas de paso y frentes de armario en madera noble barnizada y los armarios empotrados con puertas con terminación igual a las de paso.

Igualmente, se indicaba que en los libros de ocupación entregados se reconocía que las puertas interiores son macizas de tablero aglomerado de 35 mm de espesor, chapadas las dos caras lisas y canteadas y barnizadas en color y los armarios con puertas chapadas de la misma madera que las puertas interiores. 

Es decir, el litigio versa sobre la diferencia de calidades en los materiales de las puertas de las viviendas y de los frentes de armarios. Las calidades no se correspondían con la Memoria entregada a los compradores y que fue objeto de oferta publicitaria (hecho probado).


En SAMMOS LEGAL contamos con una dilatada experiencia en este tipo de asuntos, por lo que animamos a clientes y amigos a que nos contacten si se encuentran ante un caso similar.

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Pues bien, tras suscribirse las escrituras públicas de compraventa y tomar posesión de las viviendas, los demandantes apreciaron que las puertas no se correspondían con las referidas calidades, y que las mismas eran peores tanto estéticamente como por condiciones de durabilidad, aislamiento acústico y resistencia al agua, además de más baratas. La parte demandada alegó falta de legitimación de los actores de segunda mano para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, al no existir con aquellos vínculo de dicha naturaleza.

Según la jurisprudencia invocada en el recurso de casación y mantenida en esta sentencia, se permite a los segundos adquirentes reclamar por el incumplimiento de las calidades comprometidas frente al promotor con quien no suscribieron la compraventa directamente (STS 597/1997, de 30 de junio, y 269/2011, de 11 de abril).

En primera instancia se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por los demandantes que compraron directamente de la promotora.

Por el contrario, se desestimó la demanda, por falta de legitimación, de los demandantes que habían adquirido por compraventa con anteriores propietarios.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se desestima el recurso de apelación interpuesto por los segundos compradores al entender:

  1. Que los defectos en las puertas no afectan a la esencia e integridad del inmueble, sino a su mejora.
  2. Que no se les había hecho cesión expresa de las acciones.

Sentencia del Tribunal Supremo

Y el Supremo declaró en sentencia 597/1997, de 30 de junio:

«El tercero y último de los motivos a considerar, entiende infringido el artículo 1.257 del Código civil en relación con el 1.907 del Código civil. Mas del hecho de haberse producido la adquisición de la propiedad, por medio de propietarios intermedios que no son directamente el causante, no se infiere que los nuevos adquirentes pierdan legitimación para reclamar. Los Sres. Elvira y Basilio , al adquirir las viviendas de los anteriores propietarios, se subrogan en todas las acciones que garantizan su dominio y defienden los derechos inherentes a la propiedad, ya que, tal y como ha venido estableciendo la jurisprudencia, pasan al segundo comprador las acciones que asisten a los directos adquirentes del inmueble contra la promotora. «No es tercero civil, a quien alcance la doctrina de la eficacia relativa del contrato del artículo 1.257 del Código civil, el causante de uno de los contratantes a título singular por acto intervivos ( Sentencias de 5 de octubre de 1975, 3 de octubre de 1979 y 20 de febrero de 1981) y, por tanto, el comprador de una vivienda que la adquiere de quien fue comprador de ella al promotor, está activamente legitimado para reclamar de éste lo debido según el primer contrato de compraventa, como es que se instale el ascensor de acceso a las plazas de garaje». ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1981). Es reiterada la jurisprudencia que, por tanto, se manifiesta en el sentido de que «los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepción de los personalísimos, a los causahabientes a título particular que penetran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante», así entre otros, sentencias de 12 de noviembre de 1960, 27 de junio de 1961, 9 de febrero y 5 de octubre de 1965, 25 de abril de 1975 y 3 de octubre de 1979. «Por virtud de la regla «nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet», el causahabiente a título particular está ligado por los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ésta, siempre que influyan en el contenido del derecho transmitido» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1977). En igual sentido y entre otras, la sentencia de 5 de mayo de 1961, declaró que «el comprador o adquirente recibe todas las acciones transmisibles que garantizan su dominio y defienden los derechos inherentes a la propiedad, resultando, por tanto, evidente, que está revestido de la acción que le concede el artículo 1.101 del Código civil con carácter general, sin distinguir si la finca ha cambiado o no de propietario». En conclusión perece el motivo».

Igualmente en sentencia 269/2011, de 11 de abril:

«A) El artículo 1257 del Código civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999, 9 de septiembre de 1996). Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.

«B) No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala que aplican la teoría de la relatividad de los contratos se refieren a obligacionespropter rem [por razón de la cosa] constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa; así en las obligaciones asumidas por el promotor o vendedor de viviendas frente a segundos o sucesivos adquirentes por defectos constructivos, al ser doctrina jurisprudencial que dicho precepto no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas ( SSTS 5 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1997 y 29 de diciembre de 1998)».

Conclusiones jurídicas

De esta doctrina jurisprudencial se deduce con claridad en interpretación del art. 1257 del Código Civil, que los recurrentes (como segundos adquirentes de la viviendas) están legitimados para reclamar en este procedimiento, en defensa de sus derechos, adquiridos derivativamente en base a la compraventa de los anteriores titulares, que nunca renunciaron a sus derechos.

Es más, la propia parte recurrida reconoce en su oposición al recurso (folio 5) la legitimación de los segundos adquirentes, pero la limita a los derechos inherentes a la propiedad, entendiendo que en el presente caso solo se reclama por una condición accesoria, a saber, una mejora de la calidad de parte de las puertas de la vivienda, por lo que entiende que en este supuesto no sería aplicable el principio de relatividad de los contratos.

Esta Sala debe declarar que la acción ejercitada tendente a reclamar por la diferencia de calidades en puertas y frentes de armario tiene trascendencia sustancial en aras a preservar la integridad del bien, en cuanto las vendedoras incumplieron manifiestamente el compromiso adquirido en virtud de la Memoria de Calidades, documento que integra con carácter esencial la compraventa, de tal manera que los arts. 3 y 4 del RD 515/1988, de 21 de abril, exigen que se respete lo ofertado publicitariamente y que tenga a disposición de los compradores la referencia a los materiales empleados.

En igual sentido la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Protección de Consumidores, sustituida por el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

No se trata de un pacto contractual secundario, sino una referencia normativamente obligada que se ha de incluir en el contrato, mediante el anexo de la Memoria de Calidades, por lo que no puede calificarse como hace la recurrida de una mera condición accesoria, dado que forma parte del núcleo o contenido esencial de los compromisos adquiridos.

En conclusión, los recurrentes tienen legitimación activa para reclamar por la baja calidad de los materiales en la compraventa de una vivienda sobre plano, aun cuando fuesen segundos adquirentes ( arts. 1101, 1124 y 1257 del C. Civil)

Luis López

Especialista en Litigación y Empresa

Sammos Legal Abogados

 

En el primer artículo de este blog dedicado a los distintos tipos de estafas analizamos el elemento del engaño bastante. En dicha entrada examinábamos supuestos en los que se confeccionaba un engaño dirigido a una víctima, entre estos engaños señalábamos el «timo de la estampita», el «tocomocho» o la estafa piramidal como el caso «Madoff».

Ahora bien, ¿qué objeto tiene el engaño? Pues algo tan simple como generar error en la víctima y que ese error sea causa de la decisión de la víctima de realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio o en el de terceros.

Billete de lotería premiado

En el caso del «tocomocho» el engaño consiste en vender un billete de lotería premiado cuando en realidad no es así. El error en que incurre la víctima es creer que efectivamente lo que compra es un billete de lotería premiado por menos dinero que el premio otorgado a dicho billete de lotería. En el «timo de la estampita» el error consiste en creer que esas «estampitas» son billetes verdaderos con valor real. En el supuesto del «caso Madoff», el error del inversor estriba en creer que los retornos económicos publicitados o asegurados son ciertos y que la inversión es legítima.

Timo del gas

Otro supuesto de error sería el de contratar el servicio de gas con una compañía de renombre y que en realidad no se contrate el servicio de gas y las cuotas las cobren quienes son autores de un delito de estafa. Este supuesto del «timo del gas» se ha dado mucho en las últimas décadas. Era habitual que dos personas se hicieran pasar por técnicos de la compañía de gas, accedieran a los domicilios, generalmente de personas mayores y/o que vivían solas, les pidieran sus datos bancarios para actualizar el servicio del gas u ofrecerles una tarifa más económica que, finalmente, nunca se aplicaba porque era inexistente. En estos casos, las víctimas creían que estaban contratando con técnicos de sus compañías suministradoras de gas y que efectivamente contrataban con ellas. Evidentemente, “los timadores” cobraban las mensualidades sin dar el servicio aparentemente contratado.

Engaños en Wallapop, Milanuncios, Vinted…..

Otro supuesto cada vez más frecuente es el que se da en transacciones en plataformas de compraventa de artículos de segunda mano. El caso presupone publicitar un artículo por un precio junto con un coste de envío. Una vez que los usuarios acuerdan un precio de compraventa, así como la forma de envío para la entrega del bien y efectivamente se remite al supuesto comprador, lo que ocurre es que el objeto no se abona. Aquí el error consiste en creer que la afirmación del comprador es seria y que efectivamente tiene intención de abonar el objeto adquirido. Este supuesto podría darse a la inversa, esto es, abonar el bien o servicio y luego no recibirlo.

Si quiere que le asesoremos con este o cualquier asunto legal, por favor, póngase en contacto con nosotros a través del siguiente botón:

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El error

Como vemos, la figura del error siempre depende de que exista un engaño previo con apariencia de seriedad. Este engaño bastante previo es lo que convence a la víctima de forma errónea para realizar un acto de disposición patrimonial – compra, venta, donación, contratación, etc.- en su propio perjuicio o en el de terceros.

En todos los casos, el error supone una representación falsa de la realidad que ha sido provocado por el engaño de quien comete la estafa.

Pero ¿qué no se considera error? Todo aquel convencimiento de la víctima que no pueda basarse en un engaño bastante. Como vemos, siempre hay una vuelta al engaño bastante y antecedente, lo que nos da una idea de que dicha figura – el engaño bastante y antecedente – es nuclear en el delito de estafa.

Para analizar el error, deberemos introducir un nuevo concepto del que no hemos hablado hasta ahora y que es la autoprotección. Vamos a ver algunos ejemplos.

Billetes falsos

Un ejemplo del día a día sería el que atañe al uso de los billetes de 50€ u otros. Dado que es ampliamente conocido que estos billetes son objeto de falsificación habitual, los comercios utilizan medios técnicos para comprobar que el billete entregado es verdadero (lámparas de luz ultravioleta, por ejemplo).

Compraventa de pisos

Otro supuesto en que el error no es considerado como tal, es el de la compraventa de un inmueble. La adquisición de un inmueble siempre conlleva una comprobación registral de la titularidad y de las cargas en relación con lo manifestado por su vendedor. No efectuar estas comprobaciones mínimas supone que la supuesta víctima no ha cuidado sus deberes mínimos de autoprotección. Se considera que el riesgo inherente a una operación patrimonial como la descrita exige de quien participa en ella la adopción de ciertas medidas de autoprotección y corroboración de los datos relevantes para la operación.

Medidas de autoprotección básicas

Las medidas de autoprotección ante los distintos tipos de estafas, que hemos señalado en los dos ejemplos previos son asequibles por quienes se encuentran en el tráfico jurídico de dichas operaciones. Es decir, el recurso a estas medidas de comprobación no supone una dificultad insalvable ni ajena a la realidad social, comercial o mercantil.

Por supuesto, estos deberes de autoprotección de la víctima deberán atenerse siempre al caso concreto; deberá tenerse en cuenta el ámbito social en que se dan (o no), cuál es la diligencia exigible en el ámbito socio económico concreto, los usos habituales, o las pautas sociales seguidas en un supuesto específico entre quien ejecuta el ardid o engaño y aquel en quien recae.

¿Error o estafa?

Señalado lo anterior, no se considerará que la víctima ha incurrido en error si no ha guardado la diligencia mínima de lo que se considera un ciudadano medio – siempre teniendo en cuenta las circunstancias objetivas concretas del supuesto – y que lo que se denomina principio de autorresponsabilidad debe sujetarse a un riguroso juicio individual y concreto de las circunstancias del caso objeto de estudio.

Lo que se exige en relación con el error es que este sea o haya sido fácilmente evitable aplicando un mínimo de diligencia en el examen de la situación. Además, este análisis previo debe considerarse exigible como práctica habitual en supuestos similares, lo que no conlleva un examen exhaustivo, sino la posibilidad de eliminar el error de manera simple y haciendo uso de medidas de protección consuetudinariamente aceptadas en su ámbito mercantil, comercial etc.

Asimismo, existe otro tipo de error que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no admite como relevante penalmente. Se trata de aquellos casos en que el error sufrido procede el comportamiento de la propia víctima que sin una inducción previa (engaño) omite las mínimas cautelas de comprobación en el tráfico jurídico.  Un ejemplo sería el control de la autenticidad de las firmas en operaciones bancarias que permitan acreditar la titularidad del operante.

Hasta aquí la segunda entrega. Si bien ya hemos entrado en conceptos más áridos y de cierta complejidad, en todo caso ha sido con los pies en la tierra, con ejemplos del día a día que nos hacen sencillo identificar la situación que examinamos.

Seguiremos en la próxima entrega sobre el delito de estafa. ¡No te lo pierdas!


Sobre el autor:

Elena Vallejo

Elena Vallejo

Abogado especialista en Derecho Penal y tipos de estafas

Sammos Legal Abogados

Nuevo programa de ayudas para autónomos ‘Empleo + Transformación’, dirigido a personas trabajadoras autónomas, microempresas y cooperativas que tengan entre 1 y 5 personas asalariadas

Beneficiarios:

Las personas trabajadoras autónomas y las microempresas, cualquiera que sea su forma jurídica, que tengan entre 1 y 5 trabajadores asalariados en el momento de solicitar la ayuda, y las cooperativas y las sociedades laborales que tengan hasta 5 socios trabajadores en el momento de solicitar la ayuda; que tengan al menos un centro de trabajo en Cataluña y que el volumen de negocio anual del año 2020 no sea superior a 2 millones de euros.

Requisitos a destacar:

  1. Mantener la ocupación durante un mínimo de seis meses de las personas trabajadoras contratadas.
  2. Realización de una acción de carácter formativo para facilitar la transición productiva de su actividad hacia la economía verde o hacia la economía digital.
  3. La fecha de inicio de la actividad empresarial debe de ser anterior o igual al 1 de diciembre de 2020.

Importe de las ayudas para autónomos:

En caso de cumplir los requisitos y presentar la documentación a tiempo, recibirá una ayuda de 5.000€

Último día para presentación de solicitudes:

El día 27 de julio a las 15:00h


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A menudo estas palabras estafa, phising, vishing, smishing, fraude aparecen en redes sociales y medios de comunicación y alertan que son clases de estafas, ahora bien ¿nos explican qué son y cómo funcionan? Lo intentan, pero a veces falta cultura jurídico penal para aportar luz a estos supuestos.

La estafa

La estafa es un concepto socialmente extendido y que, en principio, todo el mundo comprende. A nivel penal, el delito de estafa impone los siguientes requisitos que deben concurrir de manera cronológica:

    1. Engaño bastante
    2. Error
    3. Desplazamiento patrimonial
    4. Perjuicio patrimonial propio o de terceros.

Parece bastante sencillo, ¿verdad? Vamos a ver si efectivamente es así.


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Clases de engaño

El engaño es el primer paso de cualquier estafa. Ejemplos como los correos electrónicos de los príncipes nigerianos que necesitan tu ayuda para cobrar una herencia son ya antiguos. Pero hay otros ejemplos clásicos como el tocomocho o el timo de la estampita.

El tocomocho

El tocomocho (te tocó mucho) consiste en que una persona aborda a otra con un billete de lotería supuestamente premiado. Insiste en que no lo puede cobrar y aporta un argumentario solvente y convincente para lograr vender a la víctima ese billete de lotería por un precio claramente inferior al del premio. Casi siempre hay un elemento de urgencia en este timo para apresurar la toma de decisiones de la víctima. Lo que ocurre finalmente es que o el billete de lotería es falso o no está premiado.

La estampita

Otro clásico entre los clásicos es el timo de la estampita, inmortalizado por Tony Leblanc y Antonio Ozores en la película “Los tramposos” de 1959, dirigida por Pedro Lazaga y, posteriormente, por la gran Lina Morgan en “La llamaban la madrina”, película de 1973 dirigida por Mariano Ozores. En este supuesto intervenían dos personas. Una era el gancho para atraer la atención de la víctima; se hacía pasar por una persona con dificultades intelectuales que le llevaban a pensar que tenía un sobre lleno de estampitas cuando lo que mostraba era un sobre lleno de billetes, al menos aparentemente. En ese momento aparecía la segunda persona. Esta proponía a la víctima comprar ese sobre lleno de “estampitas” por una pequeña cantidad de dinero. Una vez se concretaba esta transacción y revisaba el sobre, se daba cuenta que “las estampitas” eran billetes falsos o papelitos.

La estafa Madof

Más reciente quizá sea la llamada “estafa Madoff” o estafa piramidal la cual se basa en un esquema Ponzi. El “caso Madoff”, protagonizado en EEUU por Bernard Madoff, es uno de los casos de estafa piramidal más relevantes de la historia moderna. En este supuesto, el engaño o camuflaje consiste en garantizar, asegurar y/o publicitar retornos económicos seguros y/o elevados para ciertas inversiones. El problema es que, en este tipo de estafas, estos intereses o beneficios se abonan con las inversiones de posteriores clientes. Evidentemente, para poder hacer frente a los retornos económicos prometidos, se necesitan siempre nuevos inversores, con lo que estos últimos deben ser siempre mayor número que los anteriores. Si con las nuevas inversiones no se cubren los retornos prometidos a los clientes primarios el engaño se destapa.

Como vemos, en todos los casos el engaño debe ser anterior a todo desplazamiento patrimonial, llámese inversión, abono de las estampitas etc. y debe ser la causa de tal desplazamiento patrimonial.

El engaño bastante

Hasta aquí todo es conocido, pero hemos dicho que el engaño debe ser bastante, ¿qué debemos entender como tal?

Parece claro que sin engaño no puede haber delito de estafa. Ahora bien, para que el engaño tenga relevancia penal, esto es, adquiera significado en el ámbito jurídico, éste debe ser bastante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desarrollando el mandato legislativo contenido en el artículo 1.6 del Código Civil, interpreta este concepto indefinido para dotar al texto legal de seguridad jurídica, es decir, que se conozca con claridad qué es el engaño bastante.

En realidad no es nada ajeno al día a día de cualquier persona. El concepto de engaño bastante lo que reclama es que éste sea suficiente e idóneo como para conseguir que aquella persona sobre quien recae caiga en el error que dicho engaño crea para, de esta manera, conseguir que la víctima realice engañada el traspaso patrimonial que repercute en beneficio del estafador.

La doctrina del Tribunal Supremo viene reclamando que el ardid defraudatorio tenga apariencia de seriedad y realidad suficientes y todo ello desde la perspectiva de las condiciones personales de la persona afectada y las circunstancias del caso concreto. Es decir, el engaño o maniobra de engaño debe tener entidad suficiente como para que en el marco de convivencia social en que actúa sea estímulo eficaz para provocar un traspaso patrimonial. Lo que se persigue es que lo que se denomina “engaño burdo”, quede fuera del ámbito penal. El engaño burdo será toda maniobra que pueda ser neutralizada con una actividad diligente de la víctima. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en diversas sentencias como la STS 278/2004 de 1 de marzo que reproduce la STS 531/2018, de 6 de noviembre.

Seguid con atención las nuevas entradas del blog sobre otros tipos de estafa y sus modalidades digitales.


Sobre el autor:

Elena Vallejo

Elena Vallejo

Abogado especialista en Derecho Penal y estafas

Sammos Legal Abogados

El mes de julio es el mes del año en el que se producen más despidos. Especialmente los últimos días del mes, justo antes de vacaciones.

Esto puede suponer que si se desconoce el procedimiento a seguir y los plazos que rigen la impugnación del despido, se nos caduque la acción y no podamos reclamar nada.

¿Qué es impugnar un despido?

Impugnar un despido significa solicitar al juez que califique la decisión extintiva del empresario como procedente, improcedente o nulo, y que, por tanto, despliegue los efectos jurídicos que corresponda a cada calificación.

Por eso, hay que tener en cuenta que cuando nos despiden, únicamente tenemos 20 días hábiles para impugnarlo. Al ser hábiles no se computarán los días festivos ni los fines de semana.

No obstante, es importe tener en cuenta que agosto es hábil. Es decir que aunque en términos generales es inhábil, cuando estamos frente a un despido los días de agosto cuentan como hábiles.

Además, cabe recordar que la empresa si es privada, no tiene obligación alguna de indicar en la carta de despido el plazo del que dispone el trabajador para impugnar el despido, siendo que la tendencia general de la gran mayoría es no informar de este plazo en la comunicación de despido. (En las empresas públicas el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24 de julio de 2020, vino a establecer que si el acto de notificación de despido no contiene información del plazo de impugnación, este no empieza a computar y permanece suspendido hasta que el trabajador no formula alguno de los recursos procedentes frente al mismo.)

En la mayoría de ocasiones las empresas aprovechan para realizar despidos en los últimos días del mes de julio, y es el trabajador quién debe saber que durante el mes de agosto está corriendo el plazo para interponer la demanda por despido.

Plazo improrrogable

Así, también cabe tener en cuenta que este plazo improrrogable para impugnar es de caducidad. Esto implica que, una vez trascurran los días, si no se ha iniciado el procedimiento, la acción caducará y no habrá nada más que se pueda hacer para reclamar.

En definitiva, si te han despido y quieres impugnar tu despido, no dudes en contactar con nosotros lo antes posible para poder valorar tu caso y encontrar la mejor solución en atención a tus intereses puesto que el plazo en España es muy breve y su trascurso no puede ser corregido.

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Y no olvides que los despidos no hacen vacaciones, y que los días hábiles de agosto cuentan a efectos de cómputo de plazo de caducidad para reclamar frente al despido.


Sobre el autor:

Andrea Velasco

Licenciada en Derecho

Sammos Legal Abogados

 

 

 

Supervisado por:

Avelina Barja

Abogada Socia Área Laboral

Sammos Legal Abogados

Cuando un trabajador o autónomo fallece por accidente de trabajo o por enfermedad profesional, la Seguridad Social concede a determinados beneficiarios, además de la correspondiente pensión, una indemnización por muerte a tanto alzado.

 

¿Quiénes son los beneficiarios?

  • El cónyuge, el sobreviviente de la pareja de hecho, el ex-cónyuge divorciado, separado o con matrimonio declarado nulo, beneficiarios de la pensión de
  • Los huérfanos, beneficiarios de la pensión de
  • El padre y/o la madre que estén a cargo de la persona fallecida, siempre que no existan otros familiares con derecho a pensión por muerte y supervivencia, ni ellos mismos tuvieran derecho a ella con ocasión de la muerte del causante.

¿Y cuál es la cuantía que les corresponde?

 

Al cónyuge, pareja de hecho o ex-cónyuge divorciado, separado o con nulidad matrimonial:

  • Seis mensualidades de la base reguladora de la pensión de viudedad.
  • En el supuesto de concurrir más de un beneficiario, la distribución de la indemnización se realizará de la misma manera que la pensión de viudedad, incluida la garantía del 40% de la indemnización a favor del cónyuge sobreviviente o del que, sin serlo, conviviera con el causante y fuera beneficiario de pensión de viudedad.
  • Si se trata de un solo beneficiario con matrimonio declarado nulo, la cuantía de la indemnización será proporcional al tiempo convivido en matrimonio con el fallecido.

A los huérfanos:

  • Una mensualidad de la base reguladora de la pensión de orfandad.
  • Más la cantidad que resulte de distribuir entre los huérfanos las seis mensualidades de la base reguladora de la pensión, si no existe cónyuge, pareja de hecho o excónyuge con derecho a indemnización. Se entiende que se cumple esta condición de que no exista cónyuge en aquellos supuestos en que no hubiera mediado matrimonio entre los progenitores del huérfano.

Si precisa asesoramiento legal experto acerca de alguna indemnización por fallecimiento, no dude en consulta con nuestros especialistas a través del siguiente botón:

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Padre y/o madre:

  • Nueve mensualidades de la base reguladora si se trata de un ascendiente.
  • Doce mensualidades de la base reguladora, si se trata de ambos ascendientes.

Como excepción se contempla que, en los supuestos de fallecimiento de pensionistas por incapacidad permanente, derivada de contingencias profesionales, el cálculo de la indemnización se efectuará sobre la cuantía de la pensión que estuviera percibiendo el causante en el momento del fallecimiento.

Para terminar existen unas incompatibilidades:

  • La indemnización del cónyuge y de los hijos es compatible con las pensiones de viudedad y orfandad reconocidas a éstos.
  • La indemnización de los ascendientes es incompatible con cualquiera de las pensiones de muerte y supervivencia que pudieran corresponderles a ellos o a otros familiares.

Avelina Barja

Socia Área laboral y Seguridad Social

Sammos Legal Abogados

 

El Ayuntamiento de Barcelona, a través de Barcelona Activa, pone en marcha un programa de ayudas a la contratación para contratar parados de de larga duración o de colectivos de riesgo de exclusión social, y fomentar así la ocupación de los puestos laborales en la ciudad.

¿Quienes pueden optar a pedir esta subvención para contratar parados de larga duración?

Todas las empresas o entidades que cumplan, entre otras, las siguientes condiciones:

  • Tener como mínimo un centro de trabajo en el Área Metropolitana de Barcelona donde preste sus servicios la persona contratada.
  • Haber desarrollado su actividad desde hace al menos 6 meses.
  • Estar al corriente de pago de sus obligaciones con el Ayuntamiento de Barcelona (Instituto Municipal de Hacienda), la Agencia Tributaria y la Seguridad Social.
  • Suscribir y formalizar un contrato laboral no inferior a 6 meses o indefinido a partir de la desde el 1 de enero de 2022 y que esté en vigor en el momento de la solicitud.
  • La contratación tendrá que representar un incremento neto de la plantilla.
  • No se podrán acoger a la subvención las empresas que se encuentren en procesos de regulaciones de empleo (incluyendo los procesos temporales).
  • El máximo de contrataciones a subvencionar en una misma empresa o entidad será de 10 y no podrá superar el número de personas trabajadoras existentes en la fecha anterior al primer contrato acogido a esta subvención.
  • Persona trabajadora contratada debe de estar empadronada en la ciudad de Barcelona de forma interrumpida desde una fecha anterior a la contratación y, en cualquier caso, a la publicación de esta convocatoria.

Si necesita ayuda para solicitar esta ayuda o cualquier otra subvención, puede contactarnos a través del siguiente botón:

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¿Cuál es el importe de esta subvención?

  • El importe de la ayuda variará según el colectivo y también según la jornada laboral (solo en los casos de personas en riesgo de exclusión social).
  • El importe máximo de la subvención otorgada variará según colectivo en el que se inscriba la persona trabajadora contratada y el tipo de jornada.
  • Para tener derecho al total otorgado, será necesario que la relación laboral se mantenga durante al menos 6 meses ininterrumpidos.
  • En caso de baja de la persona trabajadora, se podrá proceder a su sustitución en el plazo de un mes por otra persona que cumpla los requisitos (también con contrato mínimo de 6 meses o indefinido).
  • El pago se realizará mediante transferencia bancaria a la cuenta informada en el aplicativo, una vez publicada la correspondiente resolución en el BOPB.

¿Hasta cuando puede pedirse esta subvención para contratar parados de larga duración?

El plazo de solicitudes es hasta el 25 de Noviembre de 2022.

Las solicitudes estarán vinculadas a contratos que contemplen relaciones laborales no inferiores a 6 meses y a jornada completa, EXCEPTO en los casos de contratación de personas de colectivos de riesgo de exclusión social, en los que se admitirán contratos a tiempo parcial.

Puede descargar la guía completa a través de este enlace:  Guia CREA FEINA+ 2022 CAT


Sobre el autor:

Paula Fuentes

Paula Fuentes

Responsable de Ayudas y Subvenciones

Sammos Legal Abogados

 

 

El nuevo curso arrancará en septiembre con cambios en la indemnización por despido

La extinción de un contrato de trabajo por despido, con la vigente regulación laboral sólo se puede llevar a cabo por dos vías: el despido disciplinario (Art. 54 ET) o el despido objetivo (Art. 51 a 53 ET).

El primero de ellos, derivado de un incumplimiento disciplinario, como su propio nombre indica, en lógica coherencia, no conlleva indemnización.

La segunda tipología, si concurre la causa alegada conlleva una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de prestación de servicios, topada a doce mensualidades.


Nuestros especialistas del Área Laboral pueden atender estas y otras consultas laborales y aconsejarle sobre las posibilidades de actuación en cada caso.

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Cuando analizada la causa del despido se concluye que esta no tiene amparo legal, la consecuencia prevista para la mayoría de casos, acaba siendo la declaración de improcedencia.

La consecuencia de esta declaración de improcedencia, en la mayoría de supuestos, permite a la empresa optar entre readmitir al trabajador, pagando los salarios de trámite, o abonar una indemnización que hoy está establecida en 33 días por año de servicio con el límite de 24 meses.

Ante esta disyuntiva, en más del 90% de los casos la empresa opta por abonar la indemnización de despido.

Ello se vio especialmente favorecido con la reforma laboral de 2012 que eliminó los salarios de trámite para los casos de improcedencia indemnizada y bajó el importe de la indemnización (pasando de 45 días por año de trabajo con el límite de 42 mensualidades, a los actuales 33 días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades).

Al ser una prerrogativa de la empresa, escoger  entre indemnizar o reincorporar unido a la rebaja del coste indemnizatorio, las empresas acaban optando por abonar ese importe a pesar de contravenir la Ley.

  • Recientemente el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en su Sentencia de 23 de abril de 2021 abría camino a una indmenizació superior a la legal, al recoger:
  • Con carácter general, la cuantía de la indemnización por despido viene fijada en el Estatuto de los Trabajadores de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos. Asimismo, cuando la extinción se ha adoptado por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas es posible reconocer una indemnización adicional. También lo es en ejecución de sentencia, ya que los jueces pueden incrementar las indemnizaciones tasadas hasta en 15 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades (LRJS art. 281.2 b).
  • Reconoce la Sala en su sentencia la posibilidad de que cuando un órgano jurisdiccional considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio, en aplicación del OIT Convenio 158 de la OIT pueda fijar una indemnización superior adecuada y disuasoria. Apunta los requisitos que deberán concurrir:
    • La notoria y evidente insuficiencia de la indemnización establecida legalmente, por resultar la misma manifiestamente exigua.
    • Que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
  • Respecto de la cuantía de la indemnización adicional, el Tribunal Superior de Justicia entiende que cuando el despido cause perjuicios a la persona asalariada puede incluir otros conceptos resarcitorios más allá del propio lucro cesante. Para ello, es necesario que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados durante la fase probatoria. No pudiéndose aplicar de oficio.
  • Para evitar cualquier arbitrariedad o indefensión la persona despedida ha de concretar en su demanda los daños y perjuicios que pretenda sean tenidos en cuenta para fijar la indemnización y, asimismo, puedan ser rebatidos en juicio por empresa.

En esta línea de fijar un marco indemnizatorio que tenga en cuenta las particularidades de los diferentes colectivos laborales, y que por tanto no se igual para todos, (anticipaba la Ministra hace unos días), tienen intención de trabajar a la vuelta del verano, para establecer un nuevo marco normativo adecuado a las peculiaridades de los trabajadores y trabajadoras despedidos.


Sobre el autor:

Avelina Barja

Socia Fundadora y Directora del Área Laboral

Sammos Legal Abogados

“Nunca eres demasiado viejo para tener otra meta u otro sueño”

C.S. Lewis

Como perjudicado por una negligencia médica, puedes reclamar a tu clínica dental y al dentista que te ha realizado los implantes

 

Al igual que otras Audiencias Provinciales, la de Murcia en su sentencia de 4 de abril de 2022, razona que, como sucede en la mayoría de los casos, uno cuando acude a una clínica dental o al dentista, para un implante o para adquirir cualquier otro servicio de los que ofrecen este tipo de establecimientos firma un contrato con la clínica, como empresa, pero no con los profesionales que trabajan en y para esa clínica y que, a la postre, son los verdaderos autores de la negligencia médica o de la mala praxis en cuestión.

Así pues, las controversias suelen centrarse en la falta de legitimación pasiva para soportar la reclamación, de los odontólogos que allí trabajan y que han realizado defectuosamente la intervención para la colocación del implante, por ejemplo, ya que el perjudicado celebra contrato fuente de la obligación de prestar correctamente el servicio con una empresa para la que suelen trabajar los profesionales que lo prestan.

En muchos de estos casos, la empresa clínica dental interviene como garante y gestora del servicio ofrecido y que los profesionales también intervienen en la relación contractual como los encargados de prestar el servicio que la mercantil garantizaba y gestionaba.


En el área de Negligencias médicas de Sammos legal Abogados sabemos perfectamente cómo afrontar estos casos y ofrecemos a nuestros clientes una primera visita de asesoramiento para examinar su caso.

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Debe examinarse caso por caso pero, según esta sentencia, el típico argumento de defensa de los odontólogos, de que actúan en una relación de dependencia respecto de la clínica, incluso aunque hayan actuado como profesionales autónomos, facturando por sus servicios a la clínica y no percibiendo los honorarios directamente del paciente no debe prosperar si en el consentimiento informado o en el presupuesto, que normalmente son los únicos documentos que firmamos cuando acudimos a estas clínicas dentales, aparecen los profesionales ya que, en estos casos, la mercantil que explota la clínica interviene en labores de gestión y garantía, y no sólo de intermediación o puramente instrumental.

De modo que la la sociedad mercantil titular de la clínica respondería en el ámbito de la culpa contractual, como garante de la prestación del servicio que debería llevarse a cabo de acuerdo o en consonancia con la «lex artis», y los doctores asumen la responsabilidad en cuanto que adquirieron contractualmente la obligación de ser ellos quienes prestarían el servicio garantizado por la mercantil, desde el punto y hora en que fueron ellos quienes se obligaron personal y directamente frente al paciente perjudicado a la prestación del servicio.

Cuando acudimos al abogado después de sufrir una mala praxis médica en el ámbito de la odontología, conviene examinar quién aparece en el consentimiento informado y en el presupuesto, para saber contra quién hemos de dirigirnos para reclamar.

Si, aparece el nombre «clínica Dental», sin más, esto es, no aparece el nombre de la mercantil «XXX, S.L.», pero sí aparecen los nombres de los/las doctores/as que van a llevar a cabo el tratamiento contratado o si se recoge en el presupuesto que está sujeto a posibles variaciones después de las pruebas radiológicas o en caso de aparecer patologías ocultas o inesperadas, pruebas y determinación de patologías ocultas que desde luego corresponden ser constatadas por los profesionales que van a intervenir y, por lo tanto, están implicados en la negligencia por la que se reclama.

Por otro lado, en el Consentimiento Informado, si además de por el paciente, aparece firmado por el/la Doctor/a XX y si bien cabría considerar que lo hace como administrador/a o representante de la mercantil, debe estarse a los signos externos de la clínica odontologica con independencia del régimen de gestión interna de pagos o recibos de honorarios que existiera entre ellos o en relación con la mercantil, a lo cual desde luego era ajeno el paciente.

Sobre el autor:

Luis López

Especialista en reclamaciones por Negligencias Médicas

Sammos Legal Abogados

 

 ¿Es el salario inembargable?

 

Sí, es pacífica y conocido popularmente que el salario es inembargable, ya sea sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo inter-profesional, tal y como establece expresamente el art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Incluso cuando ese ahorro derive de ingresos recibidos en una cuenta bancaria por importe del salario mínimo inter-profesional (SMI) inembargable que, para este año 2022,  es de 1.000 euros brutos mensuales. (14.000 euros anuales incluyendo dos pagas extraordinarias)

 

Pero, ¿qué ocurre con el ahorro derivado de esos ingresos recibidos por el importe del SMI inembargable que no se gasta en el mes de su cobro?

 

El Tribunal Económico-Administrativo Central, (en resolución 372/2020, de 19 de abril de 2022) se ha pronunciado sobre esta materia, para reiterar que aquella parte de los ingresos equivalentes al SMI, no consumidos durante el mes en que sean ahorrados, sí  podrán ser embargados.

 

El caso concreto analizado por la Sala 3a. del TEAC afectaba a un jubilado con pensión embargada:

 

Tras recibir el equivalente al SMI de la prestación mensual previamente embargada, de conformidad con los límites de la LEC, en su cuenta bancaria, los ahorros sobre el mismo le fueron embargados también.

 

Su discrepancia con el proceder de la administración embargante ha acabado en este pronunciamiento del TEAC de 19 de abril de 2022.

 

En concreto, después de reproducir los arts. 170.3 y 171 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, el Tribunal señala que únicamente cabrá exceptuar, a los efectos de aplicar la escala de la LEC, “el último importe ingresado en la cuenta en concepto de sueldo, salario o pensión”. 

 

Es decir, “el saldo disponible en la cuenta a la fecha del embargo, deducida la cantidad resultante de aplicar lo anterior, es íntegramente susceptible de embargo, con independencia de que tenga su origen en el abono de anteriores percepciones salariales”.


Nuestros especialistas del Área Laboral pueden atender estas y otras consultas laborales si resulta necesario y aconsejar sobre las posibilidades de actuación en cada caso.

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El Tribunal Supremo deberá pronunciarse ahora sobre si el salario es inembargable

 

Se abre ahora la puerta a que el Supremo se pronuncie sobre la materia, si bien pronunciamientos anteriores de nuestra máxima instancia judicial apuntaban en la dirección recogido en esta resolución.

 

La consecuencia practica que se prevé será el embargo íntegro de los saldos bancarios incluso aunque provengan del cobro del importe equivalente al SMI inembargable.

Hasta ahora cuando esto se producía era habitual que ante una reclamación del afectado se le reintegrase la cuantía embargada.

 

Si bien entendemos, (en abierta discrepancia con esta decisión), que con este proceder se vulnera la garantía de ingresos mínimo que para la pervivencia decorosa de cualquier ciudadano supone el SMI y que la resolución del TEAC es harto discutible, asumimos que ese será el proceder en materia de embargos sobre el ahorro en adelante.


Avelina Barja 

Socia Fundadora y Directora del Área Laboral

Sammos Legal Abogados

 

“Gasta siempre una moneda menos de lo que ganes” – Cesare Cantù 

El pasado sábado 28 de mayo de 2022, entra en vigor la transposición de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y que afectará a la legislación en materia de consumidores y usuarios. Se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Entre las numerosas adaptaciones que introduce, una que llama la atención es que se pone fin a la publicidad encubierta de los “influencers” y a las reseñas falsas en los establecimientos comerciales.

Se prevén sanciones a las plataformas de comercio electrónico y a los“influencers” que pueden llegar al millón de euros, en caso de incumplimientos muy graves.

Fundamentalmente se dirige, por tanto, a la publicidad encubierta en las redes sociales y en las plataformas de vídeo o de “streaming”. Así, los“prescriptores”, como denomina la norma a los “influencers”, tendrán que especificar y dejar claro en las comunicaciones pagadas que se trata de un contenido publicitario. En caso de incumplimiento, su conducta puede ser objeto de sanción. El empresario podría quedar fuera de la infracción si acredita el desconocimiento o la disconformidad con la actuación desleal del prescriptor. Se considerará desleal, por tanto, el acto de incluir como mera información una comunicación pagada por un empresario.

Publicidad encubierta en Instagram

Debe utilizarse la pestaña de “colaboración pagada” en la red Instagram, por ejemplo, o etiquetar la colaboración como publicidad interesada o pagada de forma que sea visible para el consumidor. Se pretende la protección de los menores que pasan muchas horas consumiendo contenidos en esas plataformas y que no disciernen lo que es una información desinteresada de una publicidad encubierta de un producto o servicio. Y activar mecanismos de responsabilidad y sanción,tanto para la marca, el empresario y o el prescriptor o colaborador publicitario es fundamental.


Si quiere que le asesoremos con este o cualquier asunto de otra índole, por favor, póngase en contacto con nosotros a través del siguiente botón:

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Fake reviews (reseñas falsas)

Otra de las novedades se refiere a los comentarios, reseñas y valoraciones que se escriben en el comercio online. Así estará prohibido añadir o encargar la inclusión de opiniones o aprobaciones falsas y pagadas, las conocidas como “fake reviews” con el fin de promocionar bienes o servicios dándoles puntos engañando a clientes que buscan una valoración real.

También se deberá informar sobre si las reseñas de los consumidores facilitadas por los empresarios se corresponden con compradores que han adquirido el bien con anterioridad para garantizar así que no se trata de reseñas falsas y encargadas por las propias marcas para ganar notoriedad. El incumplimiento de estos requisitos será considerado una práctica desleal por engañosa.

Y como curiosidad, se habilita la restricción de determinadas formas y aspectos de las visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor, o las excursiones organizadas por el mismo con el objetivo o efecto de promocionar o vender bienes o servicios.


Luis López

Socio Area Litigación y Empresa

Postgrado UB en Derecho de Consumo

Sammos Legal Abogados

En SammosLegal Abogados nos enfrentamos por primera vez a un caso de despidos en ERE, en el que un acuerdo verbal entre los miembros de la comisión negociadora, una vez concluido el periodo de consultas, pretendia demorar el pago de las indemnizaciones en un despido colectivo.

El caso

Tras la conclusión del período de consultas la empresa Phibo Dental remitió a todos los afectados por el ERE, la comunicación de despido con fecha de efectos de tres días después, indicando que el pago de la indemnización se haría a la fecha de la extinción y no en el momento de la comunicación.

La sentencia

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha ratificado la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social 3 de Sabadell, en la demanda dirigida por los Abogados del equipo laboral de SAMMOS LEGAL y reconoce a nuestro cliente, en sentencia de 6 de abril de 2022, la improcedencia del despido practicado en el marco del despido colectivo por causas económicas comunicado en fecha 4 de agosto y cuya indemnización fue abonada tres días más tarde.

El TSJ de Cataluña se pronuncia con respecto a la importancia de cumplir minuciosamente con el artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores, el cual dispone que se exige poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Reitera que es imprescindible que junto con la comunicación del despido se le transfiera al trabajador la indemnización que le corresponda, y que, por tanto, solo es admisible el aplazamiento del pago de forma excepcional por razones económicas, como la falta de liquidez de la empresa para atender a todos los pagos exigidos.

Además, el Tribunal indica que solo es admisible bajo esas circunstancias en los despidos colectivos cuando no resulte abusiva y lo hubieren pactado los negociadores durante el periodo de consultas.

Nuestra opinión como Abogados especialistas en despidos en ERE

En el caso que nos ocupa, el juzgador valora que, como la decisión de adelantar la comunicación del despido sin avanzar el pago a la misma fecha, se realiza una vez finalizado el periodo de consultas, la demora en el pago no tiene amparo legal.

En suma, y en atención a la rigurosidad interpretativa de la excepción del requisito de la simultaneidad, el Tribunal concluye que el hecho de que la empresa notificara el despido al trabajador el día 4 de agosto, siendo que la cantidad a abonar en concepto de indemnización fuera ordenada en fecha 7 de agosto, implica una dilación en el pago que, aun breve, quiebra aquella exigida simultaneidad temporal sin amparo en acuerdo efectivo que la habilite.

Por todo lo expuesto, aplicando la normativa y la jurisprudencia expuesta al caso, podemos extraer dos conclusiones claras:

  1. Las decisiones tomadas fuera del periodo de consultas en un despido colectivo no tienen efectividad.
  2. El aplazamiento de pago debe responder a una causa real relacionada con problemas de iliquidez.
  3. La observancia del requisito formal del artículo 53.1 b) del ET es indispensable, y se considerará incumplido incluso cuando la dilación de pago en el tiempo sea breve.

El equipo de SAMMOS LEGAL Abogados lleva más de 24 años asesorando en material laboral y de despidos a empresas y trabajadores. Puedes ampliar esta información contactándonos para que estudiemos tu caso concreto y podamos hacer una valoración adecuada del mismo.

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Autora de la publicación:

Andrea Velasco

Trainee Área Laboral

Sammos Legal Abogados

 

 

 

Supervisora de la publicación dirección letrada:

avelina barja abogado laboral barcelona

Avelina Barja

Abogada – Socia Área Laboral

Sammos Legal Abogados

Esta es la visión de nuestro Abogado sobre una negligencia médica en una operación de protesis mamaria

Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias desestima una reclamación de una paciente que fue sometida a una serie de intervenciones quirúrgicas sobre sus pechos que desembocaron en complicaciones post operatorias y en un resultado insatisfactorio para la paciente, desde el punto de vista estético.

Hay que tener en cuenta que estas intervenciones eran necesarias desde el punto de vista clínico, había un riesgo cancerígeno elevado, es decir, que no fueron llevadas a cabo por una decisión estética de la paciente, sino que fue el medico quien, para proteger la salud de la paciente, ordenó que se sometiera a esta intervención.

Otro dato a tener en cuenta es que el consentimiento informado fue entregado a la paciente para su firma poco antes de ser operada, concretamente en la sala pre operatoria unos minutos antes de entrar al quirófano.

La decisión de la Audiencia Provincial de Asturias se fundamenta en que la demandante perjudicada estuvo informada suficientemente, a través de las sucesivas consultas previas, de la intervención que iba a tener en el pecho derecho y de las razones profilácticas a las que obedecía. No solo la paciente prestó conformidad, sino que mostró su deseo de llevar la operación a cabo.

En el consentimiento informado firmado se recoge, entre las diversas complicaciones que puede presentar esa cirugía, la posibilidad de no estar satisfecha con los resultados de la cirugía. En concreto, puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas. También, puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Y por ello, continúa el consentimiento informado, podría necesitarse realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados.

Las pruebas periciales que se practicaron en el procedimiento judicial, avalan la presencia frecuente de esos resultados insuficientes desde el punto de vista estético, que consideran «inherentes» a esta clase de cirugías, así como la posibilidad de mejora mediante nuevas intervenciones, a realizar cuando transcurra un mínimo de seis meses.

Desde el punto de vista de su contenido se estima por la Audiencia de Asturias que, en consecuencia, el consentimiento informado, aunque fuera firmado unos minutos antes de entrar en el quirófano, proporcionaba a la paciente información adecuada, suficiente y comprensible del riesgo que finalmente se produjo, cumpliendo así la finalidad que le es propia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial dictada al respecto.

Lo que aquí sucede, como en la mayoría de los casos, es que ese documento se lo entregaron a la firma pocos minutos antes de la intervención; y, según la paciente, contiene tachaduras; no incluye los riesgos personalizados ni otras alternativas u opciones. Tampoco tiene fecha, pues la única que figura es la de la intervención junto a los demás datos de la misma en una pegatina sita en su parte superior derecha.

La Audiencia Provincial de Asturias, no otorga credibilidad a la versión de la paciente sobre este punto. Tampoco importa, señala la Audiencia en su sentencia, que ese documento tenga tachado el apartado relativo a riesgos personales. Considera que eso en nada influye en su cometido de informar adecuadamente a la paciente del alcance de la intervención y de sus posibles complicaciones, que se detallan con la necesaria claridad.


Si precisa asesoramiento legal experto acerca de alguna negligencia médica abogado no dude en consultar con nuestros especialistas a través del siguiente botón:

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Y el que no incluya otros riesgos que pudieran ser específicos de perjudicada, tampoco añade nada especial, en tanto nada consta acerca de que existieran en su caso, pues lo que alega la paciente en este apartado se refiere al riesgo mismo de la propia intervención, y no a otras circunstancias particulares de la paciente.

Y la ausencia de referencia a otras alternativas u opciones distintas de la cirugía en cuestión es también irrelevante, pues ni siquiera se alega que existieran otras alternativas clínicas distintas de la opción que consiste en no someterse a la intervención quirúrgica descrita en el consentimiento informado.

Según esta sentencia, la perjudicada sabía cuál era la razón última de la operación, el elevado riesgo oncológico y en este marco, unido a las posibles complicaciones que se detallaban en el repetido documento, debe evaluarse su conocimiento y posibilidad de decidir de modo libre y consciente.

Aun concluyendo que el resultado de la doble intervención no puede calificarse de positivo desde el punto de vista estético, al ser ésta una complicación frecuente en estos casos, era posible su corrección posterior, como así efectivamente fue, aunque a manos de un tercer cirujano.

Para ganar este caso, lo aquí determinante hubiera sido alegar una negligencia profesional concreta de la cirujana que llevo a cabo las dos primeras intervenciones, que hubieran ocasionado un resultado lesivo distinto al de la mera incorrección o deficiencia estética, ya que los tribunales españoles consideran que este tipo de intervenciones medicas están sujetas a la obligación de poner todos los medios a su alcance por parte de los centros médicos y de sus profesionales y no a la obligación de proporcionar resultados concretos que sean satisfactorios a ojos de los pacientes.


Sobre el autor:

Luis López Pardo

Abogado Responsabilidad Civil y Negligencia médica

Sammos Legal Abogados

Se aprueban nuevas subvenciones destinadas a incentivar el crecimiento en fases iniciales de empresas emergentes (start-up) tecnológicas

 

El Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC) ha publicado la Resolución EMT/1336/2022, de 5 de mayo, por la cual se aprueban las bases reguladoras de las nuevas líneas de subvenciones destinadas a incentivar el crecimiento en fases iniciales de empresas emergentes (start-up) tecnológicas.

Objetivo de las nuevas subvenciones para startup

Objetivo de esta línea de ayudas: contribuir al crecimiento en fases iniciales de empresas emergentes tecnológicas. De esta forma se apoya un sector clave para la transformación de la economía catalana.

¿Cuándo entra en vigor?

Entrada en vigor: esta Resolución entrará en vigor el día siguiente de la publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña.


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Requisitos mínimos

Podrán ser beneficiarias de estas ayudas las pequeñas empresas emergentes (start-up) tecnológicas con tecnología propia y establecimiento operativo en Cataluña que cumplan los requisitos siguientes:

  • Que se hayan constituido, contado a partir de la fecha de inscripción de la empresa al Registro Mercantil (o registro análogo), como mínimo 1 día antes de la publicación de la correspondiente convocatoria en el DOGC.- Que se hayan constituido, contado a partir de la fecha de inscripción de la empresa al Registro Mercantil (o registro análogo), como máximo, 18 meses antes de la fecha de presentación de la solicitud de la ayuda.
  • Que tengan personalidad jurídica propia, independiente de la de sus socios fundadores.
  • Que el equipo fundador de la empresa sean emprendedores, y que tengan la mayoría del capital de la empresa (51%).
  • Que la financiación total recibida hasta la fecha de solicitud en forma de subvenciones públicas, préstamos no garantizados por parte del equipo emprendedor y aportaciones de capital que no provengan del equipo emprendedor, sea inferior a 250.000,00 euros (se tendrá que indicar como un punto dentro de la memoria técnica).
  • Que no estén cotizadas.
  • Que no hayan distribuido beneficios.
  • Que no hayan estado fruto de un proyecto de concentración empresarial o se hayan hecho cargo de otra empresa.
  • Estar en situación censal de alta a la Agencia Tributaria que acredite la realización de actividad económica.

Cuantía económica de las subvenciones para Startup

Ayuda económica: La intensidad de la ayuda será del 75% del coste subvencionable, con un máximo de 99.000,00 euros por proyecto.

Bases completas: RESOLUCIÓN EMT/1336/2022, de 5 de mayo


Sobre el autor:

Paula Fuentes

Paula Fuentes

Responsable de Ayudas y Subvenciones

Sammos Legal Abogados

Si su empresa intercambia datos personales con Andorra deberá adaptarse a su nueva ley desde el 17 de mayo

La legislación andorrana en materia de protección de datos siempre ha tenido vocación de homologable a la de la sus países vecinos y, por ello, el 19 de octubre de 2010 la Unión Europea emitió la decisión 2010/625/UE por la que se considera que Andorra ofrece un nivel adecuado de protección de datos personales, tanto en el ámbito interno como en el flujo transfronterizo de datos.

No obstante, la plena entrada en vigor del Reglamento Europeo (RGPD), el pasado 25 de mayo de 2018, exigía una nueva adaptación de la normativa andorrana, que era similar a la antigua LOPD española. Así, el 17 de mayo de 2022, el Principado habrá dado un nuevo paso en este sentido con la entrada en vigor de la “LLEI 29/2021, DEL 28 D’OCTUBRE, QUALIFICADA DE PROTECCIÓ DE DADES PERSONALS”.

En términos generales esta ley es muy similar al Reglamento Europeo (RGPD), pero presenta algunas particularidades propias del país alpino, especialmente en lo que se refiere a su Autoridad de Control, por ejemplo.

Si su empresa tiene intercambios comerciales con empresas Andorranas o actúa como encargada de tratamiento de datos para empresas Andorranas o utiliza los servicios de encargados de tratamiento de datos Andorranos deberá adaptarse a su cumplimiento.


Si precisa ayuda para ello, no dude en consultar con el equipo de protección de datos de Sammos Legal Abogados.

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Veamos algunos aspectos que pueden afectar a las empresas españolas:

  • La nueva ley andorrana no sólo es aplicable a los responsables y encargados de tratamiento con sede social en Andorra, sino que también es aplicable a todos los tratamientos de datos de responsables o encargados no domiciliados en el Principado cuando utilicen medios de tratamiento ubicados en ese territorio. De este modo, si tenemos un encargado de tratamiento en Andorra o sus medios se encuentran ubicados en ese país, su legislación será de plena aplicación al tratamiento en cuestión, aun tratándose de una empresa española.
  • En el caso del punto anterior, los responsables o encargados no domiciliados deberán contar, además, con un representante establecido en Andorra.
  • Por lo demás, en general, cualquier empresa española, al tratarse de una empresa de la Unión Europea, puede realizar transferencias transfronterizas de datos con Andorra siempre que cumpla correctamente con la normativa europea.

En SAMMOS Legal Abogados, contamos con el servicio de Delegado de Protección de Datos y disponemos de un servicio completo de asesoramiento especializado en protección de datos. Le invitamos a que nos exponga su caso en detalle para que podamos analizarlo y asesorarle específicamente.


Sobre el autor:

Ignacio Infiesta García

Ignacio Infiesta García
Consultor, Auditor de Protección de Datos y Cumplimiento Normativo
Delegado de Protección de Datos Certificado (esquema AEPD)
Nº ISMS 2021 20 0084
Lead Auditor ISO 27001, IQNet – AENOR
Sammos Legal Abogados