La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de febrero de 2021 parece abrir las puertas a una respuesta afirmativa para se pueda reclamar una indemnización a comercios por el cierre por la pandemia del Coronavirus, al considerar que la paralización de un negocio a consecuencia de la normativa dictada por la pandemia Covid-19 se encuentra dentro del contenido natural de todo contrato de seguro, considerando, su exclusión, como una cláusula limitativa.
¿Qué son las cláusulas limitativas?
Las cláusulas limitativas son aquellas cláusulas contractuales contenidas en el contrato de seguro, por medio de las cuales se estipula que el asegurador no hará frente a una serie de obligaciones que, como consecuencia del contrato de seguro, de la naturaleza del mismo y de las expectativas razonables del asegurado, debería haber asumido en caso de que estas cláusulas no existiesen.
En este sentido, las cláusulas limitativas de derechos no están prohibidas en nuestro ordenamiento, si bien se establece un régimen específico de éstas para evitar una exclusión sorprendente de cobertura o que su incorporación en la póliza vacíe de contenido el contrato de seguro. Es por ello que, como se desprende del art. 3 LCS, se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito por el asegurado.
De este modo, una cláusula será limitativa y, por consiguiente, deberá ser destacada de modo especial y aceptada expresamente por el asegurado, cuando restrinja un derecho esperado por éste y su limitación no obedezca a expectativas razonables del asegurado.
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¿Por qué la exclusión tácita de cobertura de la perdida de beneficios que es consecuencia de la paralización de actividad por aplicación de medidas gubernativas es una cláusula limitativa según la AP Girona 59/2021?
Expuesta esta primera aproximación, la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de febrero de 2021 ha sido tajante en su argumentación: la exclusión de cobertura del seguro de la paralización de la actividad que trae como causa el cumplimiento de medidas gubernativas, reduce el contenido natural del contrato de seguro y excede de las expectativas razonables del asegurado, por lo que tiene consideración de cláusula limitativa.
Como es sabido, el poder ejecutivo ha adoptado distintos instrumentos jurídicos – reales decretos, órdenes –, en aras de dar cumplimiento a su propósito de cesar las consecuencias negativas de la Covid-19, imponiendo el cierre de negocios y subsiguientes restricciones de apertura y aforo.
Precisamente, en estos casos la cobertura de la perdida de beneficios es un derecho esperado por el asegurado, teniendo en cuenta que la paralización de actividad trae causa de medidas impuestas por el gobierno que son de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos, en virtud de lo prescrito en el art. 9 CE (“los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”) por lo que la decisión de acatar estas normas queda fuera del arbitrio de los destinatarios.
Dicho de otro modo, la paralización de actividad se produce por una causa totalmente independiente de la voluntad del asegurado, como es la adopción de medidas gubernativas, por lo que existe una expectativa razonable de que en caso de que las partes no se pronuncien acerca de este extremo, ésta por defecto quede dentro de la cobertura de seguro por formar parte del contenido natural del contrato.
¿Cabe la posibilidad de que las compañías aseguradoras excluyan de la cobertura la perdida de beneficios por paralización de actividad si ésta es consecuencia del cumplimiento de medidas gubernativas?
A tenor de la jurisprudencia expuesta, SI que es posible excluir de la cobertura del contrato de seguro, la perdida de beneficios por paralización de actividad como consecuencia del cumplimiento de medidas gubernativas (en este caso, para evitar la propagación del virus de la Covid-19).
Pero esta posibilidad está matizada: en la medida en que esta “exclusión” es limitativa de derechos, debe cumplir con lo previsto en el art. 3 LCS, esto es, que sea válida y eficaz, para lo cual es necesario que el asegurado conozca el alcance de la citada restricción mediante el consentimiento explícito de ésta, firmando específicamente la cláusula limitativa.
Comentarios críticos a la sentencia AP Girona 59/2021
¿La exclusión de cobertura puede considerarse como “cláusula” abusiva?
La sentencia de la AP Girona considera que la exclusión de cobertura de la perdida de beneficios que es consecuencia de la paralización de actividad por aplicación de medidas gubernativas es una cláusula limitativa.
Sin embargo, no se trata de una “cláusula” en su calidad de tal como redactado expreso en la póliza de cobertura, puesto que, precisamente, lo que la sentencia determina como cláusula limitativa es la exclusión implícita de dicha cobertura, por cuanto no aparece recogido expresamente en el contrato de seguro.
¿Quién debe asumir una situación excepcional que se presenta fuera del alcance de ambas? ¿Cuál es el papel del consorcio de compensación de seguros?
No hay que olvidar que esta situación de pandemia no solo ha sorprendido a los asegurados en lo que respecta a la cobertura de sus respectivos contratos, sino que estos acontecimientos también han resultado imprevisibles para muchas compañías aseguradoras.
Ante esta incertidumbre, parece ser que la sentencia AP Girona, en aplicación del principio in dubio pro asegurado, se ha inclinado por atribuir la responsabilidad ante eventuales dudas sobre la cobertura de perdida de beneficios, a la compañía aseguradora, mediante el salvoconducto de la cláusula limitativa.
A mi parecer, resulta excesivamente oneroso atribuir la responsabilidad de esta situación – totalmente excepcional, imprevisible, extraordinaria – a una de las dos partes del contrato, por cuanto genera un desequilibrio innegable de sus derechos y de su estabilidad financiera.
Es por esta razón que, en aras de evitar la desaparición de las compañías aseguradoras – que no han podido prever según sus cálculos actuariales este tipo de situaciones para hacer frente a cuantías excesivas de indemnización a comercios –, una solución óptima a la situación hubiese sido la asunción de tales indemnizaciones por parte del Consorcio de Compensación de Seguros.
Como expresamente prescribe el Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, esta institución tendrá por objeto indemnizar las pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios acaecidos en España y que afecten a riesgos en ella situados, como por ejemplo terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos (art. 6).
A mi parecer, debería efectuarse una interpretación analógica de las funciones atribuidas al Consorcio de Compensación de Seguros, que, a últimas, no son otras que satisfacer las pérdidas pecuniarias asociadas a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como es, claramente, la pandemia de la Covid-19.
La incorporación de esta cláusula limitativa para que sea firmada por el asegurado ¿Quién firmaría una cláusula de esta entidad, de la que no se conoce el alcance ni impacto? ¿bloqueo del proceso de negociación asegurador?
A ojos de cualquier asegurado, añadir una cláusula en el contrato por la que se excluya de la cobertura de perdida de beneficios “que sea consecuencia de medidas gubernativas tales como cierre de locales, restricción de aforos horarios, y demás limitaciones” resulta claramente dudoso atendida la incertidumbre de la magnitud de tales restricciones.
Evidentemente, la incertidumbre acerca de la envergadura de la perdida de beneficios está presente en todo tipo de paralización de actividad, ya sea esta consecuencia de medidas gubernativas o como consecuencia de un daño material (ej. Incendio…).
No obstante, en el caso de paralización de actividad como respuesta a un daño material (p.ej. un incendio) existe un margen de maniobra por parte del asegurado para tratar de relativizar el impacto del siniestro (p. ej. alquilar otro local; contactar con empresas que puedan realizar las tareas…). Es decir, puede haber una activación de otros sistemas o alternativas de recuperación de la situación.
Por el contrario, de tratarse de acatar ordenes gubernativas de prohibición o restricción de movilidad, el asegurado no tiene este margen de maniobra o alternatividad: no puede arrendar otro local o buscar ayuda externa, puesto que son medidas que deben ser acatadas por todos los ciudadanos, por lo que no tiene medios para reparar su situación (cabe decir que, pese a que el teletrabajo ha aparecido como la alternativa perfecta a estas restricciones, en casos como el sector hotelero, restauración y demás, esta opción no tiene operatividad alguna).
¿Efecto llamada? ¿Insolvencia de las compañías aseguradoras? ¿Daño material previo?
De la misma manera, la sentencia de la AP Girona 59/2021 puede tener un efecto cuanto menos indeseado, exagerado y abusivo para el futuro de las compañías aseguradoras, produciendo un brote masivo de demandas de reclamaciones por el cierre de negocios.
No obstante, existe un límite claro a este tipo de reclamaciones, y que la misma sentencia AP Girona 59/2021 reconoce: el seguro de pérdida de beneficios es un seguro contra daños, en virtud del cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad, de no haberse producido el daño material descrito en el contrato.
La sentencia señala que este extremo no se ha puesto en duda por la compañía aseguradora: “los seguros y coberturas referidos a lucro cesante o de pérdida de beneficios como el analizado, normalmente quedan sujetos a la existencia de un daño material previo y en el presente caso, este extremo ni siquiera es cuestionado por la aseguradora”.
Es decir, de haberse cuestionado la existencia de un daño material previo, ¿la Audiencia Provincial de Girona hubiese dictado la misma resolución? Probablemente el hecho de anticipar la ausencia de controversia demuestra que, si bien podría existir la misma conclusión expuesta relativa a la cláusula limitativa, la argumentación hubiese seguido una línea diferente.
La complejidad de las reclamaciones aumentará teniendo en cuenta que las restricciones (cierre de locales) se han impuesto sin legitimación legal atendida la declaración de inconstitucionalidad de los estados de alarma.
El pasado 14 de julio de 2021, el Tribunal Constitucional dictó sentencia núm. 148/2021, declarando la inconstitucionalidad del primer estado de alarma, teniendo en cuenta que el Gobierno no eligió la figura legal adecuada para dar respuesta a la situación de pandemia.
De este modo, las restricciones impuestas con motivo de la Covid-19 durante el primer estado de alarma carecían de amparo legal, por lo que, más concretamente, el cierre de locales, hoteles, restaurantes y demás negocios durante ese periodo de confinamiento no debería haberse adoptado.
La declaración de inconstitucionalidad del primer estado de alarma, cuyas medidas de restricción han motivado la paralización de actividad de muchos locales – y su consiguiente pérdida de beneficios – ¿puede suscitar cambios en la resolución de las reclamaciones de los asegurados por perdida de beneficios de sus respectivos negocios?
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